“红旗原则”和“避风港原则”的实质探析

“红旗原则”和“避风港原则”的实质探析摘要：当今社会，网络已渗透到人们生活的方方面面，网络资源和信息的共享在极大的满足人们需求的同时，也带来了一系列的法律问题和社会问题，网络版权频频受到侵害就是一个例证。我国从法律和制度的层面确立了网络服务提供者版权侵权的归责原则，最为典型的即“红旗原则”和“避风港原则”。本文简单介绍了二者的具体含义及其在我国知识产权保护体系中的体现，并对二者确立的法理基础进行详细阐述，从而对二者的实质内涵进行归纳和探析。

关键词：红旗原则；避风港原则；法理基础；实质内涵1.引言网络技术的不断发展，一方面为文字、图片、视频等多种资源的信息共享带来了极大的便捷，使得越来越多的人们足不出户，只需用手指轻轻敲击键盘便可以迅速、高效的从网络中获取所需的资源，另一方面也使得知识产权，特别是著作权的保护面临着严峻的考验和挑战。在此过程中，网络服务提供者所起的作用是不容忽视的。所谓网络服务提供者，包括内容服务提供者（icp）与技术服务提供者（isp）两类，而后者所涵盖的主体包括但不限于提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术的服务提供者。

2.“红旗原则”和“避风港原则”的含义及在我国著作权保护体系中的体现

避风港原则的核心内容是“通知+移除”，如果符合此条件，网

络服务提供者即可免责。该原则最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（dmca法案）。2000年，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次引入了避风港规则。2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款属于对避风港原则明确规定与细化。至此，避风港原则以行政立法的形式正式得以明确。①2010年，《侵权责任法》将避风港规则提升至法律层面，其第36条规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。由此在我国建立起避风港规则的法律、行政法规以及司法解释三个不同层面的体系。

而所谓“红旗标准”，是指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的“理性人”或“善良诚信之人”明显能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将

头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够据此认定网络服务提供者至少应该知道侵权材料的存在。[1] 避风港原则的确立，主要缘于社会技术的不断进步，特别是随着网络的普及，如何处理作品著作权侵权问题是很大的难题。为了促进技术进步与社会发展，法律在平衡著作权人、网络服务提供者与社会利益基础上确立了该原则。毫无疑问，避风港原则对互联网企业的迅速崛起起了重要的作用，但在此过程中，必须要面对一个问题，那便是如何来对避风港原则的适用进行规制，以防止其过度滥用而给著作权人带来损失。而“红旗原则”则从另一个角度出发，更加注重保护著作权人的利益。司法实践中，当适用避风港规则时，需要原告方，即著作权人对被告方（网络服务提供者）“接到通知”和”未履行删除义务”进行举证，以此来证明网络服务提供者主观上具有一定的过错，但诉讼中往往由于多种原因而造成举证困难，此时如果符合红旗标准，法院则可以根据其直接判定侵权，从而更好地保护版权人的合法权益，防止网络服务提供者过分损害版权人的利益而使版权人得不到应有的赔偿。因此，虽然从制度层面来讲，红旗原则可以说是对避风港原则的一种合理限制，但是仍需要有权机关对其作出更具操作性的规定或者解释。

3.避风港原则和红旗原则的法理探析

3.1过错归责

避风港原则和红旗原则的确立，是民法上的过错归责原则在网

络版权侵权体系中的具体体现。采用过错归责原则，主要是基于网络环境本身的特点，网络信息本身具有高速快捷、信息量巨大的特点，加之网络服务提供者对所传输的信息内容的复制和传播是被动的，因此，不能单纯地基于保护网络版权的目的而期待网络服务提供者对诸多繁杂的信息进行筛选、甄别，这无疑大大加重了网络服务提供者的责任和负担，与民法中基本的公平原则相背。因此，网络服务提供者一般不负有主动审查的义务，而只在其过错范围内承担相应的侵权责任，即只有通过证明其主观上具有一定的过错，即网络服务提供者在”明知”或者“应知”的情况下，才能对其行为进行法律上的否定性评价，这既是主客观相统一原则的体现，也是网络环境下对其归责的必要条件。

3.2间接侵权责任（帮助侵权）

在某些情况下，网络服务提供者会自己利用网络，直接上传、分享侵犯著作权的作品或者信息，此时，构成直接侵权，根据民法中“自己行为，自己责任”的原则，应当基于其直接侵权行为承担责任。但如前所述，网络服务提供者大多数情况下扮演的角色仅仅是相对比较中立的第三方，其作为网络传播中的媒介承担责任更多的是基于他人的直接侵权行为而产生的间接侵权责任。[2]具体来讲，网络服务提供者与直接侵权的网络用户之间构成民法上的共同侵权，其中，网络服务提供者系帮助侵权人。这种情况下，虽然网络服务提供商和网络用户之间并不一定具有侵犯著作权的合意，但

基于其特殊的法律地位，在以下两种情形下，仍应当判定其承担侵权责任。第一，其明确意识到作为直接侵权人的网络用户利用网络实施或极有可能实施侵犯著作权的行为，却仍不主动采取删除、屏蔽等有效措施从而致使著作权人的利益受到了损害；第二，网络服务提供者根据其已经掌握的事实或者是当前的种种现象，确足以表明网络用户在实施侵权行为时，即推定其应当知道直接侵权行为的存在，也就是说，网络服务提供者并未尽到合理的注意义务。当然，对“应知”主观过错的推定，要综合考虑其实际管理信息的能力、涉案作品的知名度、是否直接从中获利、是否主动进行了编辑、修改、推荐等因素加以认定。归结到一点，对于上述两种情况，我们可以理解为其行为在一定程度上帮助、促成了网络用户直接侵权行为的实施，并导致著作权人的损失被扩大，侵权行为因此而得以延续，是名符其实的间接侵权人，当然要为其侵权行为承担责任。

3.3侵权责任的本质——对被侵权人的赔偿

司法实践中，真正侵权行为人往往很难确定，即便确定，也可能由于资金等原因而使权利遭受损害的著作权人无法获得赔偿，而网络服务提供商则多是大型、正规的经营者，在被告的选择上以及经济偿付能力上都较网络用户有着更大的诉讼可行性。因此，无论是从理论上还是具体到司法实践，规定网络服务提供者承担必要的间接侵权责任非常必要。

4.红旗原则和避风港原则的实质内涵归纳——利益的博弈和平