反垄断法实施中的_积极失误_与_消极失误_比较研究_丁茂中

① 但是至于这些施法失误的市 场 影 响、 极失误 ” 与“ 消极失误 ” 问题 ， 开始 受 到 我 国 社 会 各 界 人 士 的 关 注 。 可
补救性 、 风险概率 、 集中领域等重要内容 ， 我们目前尚不完全清楚 。 因此 ， 本文拟从比较视角对反垄断法实施 中的 “ 积极失误 ” 与“ 消极失误 ” 展开细化研究 ， 期望能够对 《 反垄断法 》 的科学实施有所裨益 。
果。
＊ ＊ ①
， 不可能百分之百的准确 ， 失误是无法避免的 ； 这些失误可以分为两类 ： 一是积极失误 （ 又称第 Ｉ类失误 、 假阳性失 误 ） 即有效的 ， 竞争性行为被误认为是反竞争的 ， 从而被反垄断执法机构禁止 ； 二是消极失误 （ 又称第 Ｉ 假阴性失误） 即垄断行为被 Ｉ类失 误 、 ，Ｔ ，Ｔ 反垄断执法机构认定为 正 常 的 商 业 行 为 。Ｓ ｅ ｅ Ｆ ｒ ａ ｎ ｋ Ｈ． Ｅ ａ ｓ ｔ ｅ ｒ ｂ ｒ ｏ ｏ ｋ ｈ ｅ Ｌ ｉ ｍ ｉ ｔ ｓ ｏ ｆ Ａ ｎ ｔ ｉ ｔ ｒ ｕ ｓ ｔ ｅ ｘ ａ ｓ Ｌ ａ ｗ Ｒ ｅ ｖ ｉ ｅ ｗ，Ｎ ｏ ． ６ ３， １ ９ ８ ４， ． １－４ ０． ｐ ｐ
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法学评论 ２ ０ １ ７ 年第 ３ 期
） 在１ 美国最高法院大法官沃伦 （ ９ ６ ２ 年布朗鞋业公司诉美国一案中提出的后被反垄断界奉 ａ ｒ ｌ Ｗ ａ ｒ ｒ ｅ ｎ Ｅ 为圭臬的 “ 保护竞争而不是竞争者 ” 原则实质上从另外一个角度已经对比较分析反垄断法 实 施 中 的 “ 积极失
⑤ “ 。 和市场行为 ” 垄断（ 行 为） 往往 是重 要 的经 济 祸害， 例 如， 垄断者可以利用市场优势地 理论与实践证明 ， ⑥因 此， ” 位排斥其竞争对手 ， 从而损害市场秩 序 。 反垄断法实施中的“ 消 极 失 误” 对市场影响 是 显 而 易 见 的，
它应当可以定性为对现行竞争状况产生减损效果 。 这相对于 “ 积极失误 ” 导致原本可以增加竞争强度的积极 “ 消极失误 ” 因素被错误的Baidu Nhomakorabea杀而言 ， 对市场影响的程度则明显多了 。 （ 三） 生态个案角度比较 虽然反垄断法实施中的 “ 积极失误 ” 对市场影响在抽象类别上原则上要比 “ 消极 失 误 ” 相 对 轻 些， 但是这 。 并不意味着所有背景下个案中的具体 “ 消极失误 ” 对市场影响必然超过反垄断法实施中的 各 个 “ 积 极 失 误” 相关市场的商业特点与集中程度 、 涉案企业的规模大小及其数量多寡 、 垄断行为 的 类 别 差 异 、 裁定承担的法 律责任类型及其量化内容差异等多种因素的叠加作用客观上可能使得反垄断法实施中的个案 “ 积极失误 ” 对 。 市场影响远远大于特定案件中出现的 “ 消极失误 ”
， 但是事实上未必如 此 。 部 分 纵 向 垄 断 协 议 消极失误 ” 对市场影响都要超过施法中的 “ 积极失误 ” 面出现的 “ 案件中发生的 “ 积极失误 ” 对市场影响要比某些核心卡特尔案件中的 “ 消极失误 ” 要严重多了 。 如果反垄断执 法机构在涉案企业不具有市场优势地位的情况下 ， 简单地依据 “ 本身违法原则 ” 对相关 市 场 内 实 施 维 持 转 售 价格的多个经营者作出上一年度销售额百分之十的罚款 ， 那么潜在的 “ 积极失误 ” 对市场影响 ， 通常要比那些 因执法机构的疏忽而导致市场份额总和不是很高的少数企业之间偶然性实施的核心卡特尔没有受到反垄断 法的有效规制而产生的 “ 消极失误 ” 更为重大些 。 因为 ， 反垄断执法机构的相应执法 在 很 大 程 度 上 松 动 甚 至 摧垮了各个涉案企业控制各自品牌内部竞争的能力 ， 使得品牌内部的市场竞争强度大大增加 ； 这实质上间接 地弱化了不同品牌之间的市场竞争力度 ， 而这往往需要覆盖面更广的横向垄断协议才能实现 ； 各国执法实践 充分证明 ， 除时间因素外 ， 横向垄断协议的涉及面越广 ， 对市场竞争机制的危害性就越大 。
出版社 ２ 第２页。 ０ ０ ７ 年版 ，
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反垄断法实施中的 “ 积极失误 ” 与“ 消极失误 ” 比较研究 丁茂中 ：
使竞争机制不 再 发 挥 作 用 ， 市场因此丧失了合理配置资源和实现社会福祉的原动 分市场和限制产量销量 ，
⑧理 论 上 似 乎 所 有 该 方 ” 力 。 事实表明 ， 核心卡特尔对市场的控 制 程 度 及 对 竞 争 的 限 制 程 度 是 非 常 惊 人 的 。
双月刊 ） 法学评论 （
总第 ２ ０ １ ７ 年第 ３ 期 （ ０ ３期） ２

反垄断法实施中的 “ 积极失误 ” 与 “ 消极失误 ” 比较研究
＊ ＊ 丁茂中＊
“ 积极失误 ” 与“ 消极失误 ” 是各国反垄断法在实施过程中客观上无法避免出现的施法失误 ， 但 内容摘要 ： 二者在市场影响 、 可补救性 、 风险概率 、 集中领域等重要内容上是有所差异的 。 通过比较分析 ， 可以得出如下 结论 ： 反垄断法实施中的 “ 消极失误 ” 在市场影响 、 风险概率上通常都要比 “ 积极失误 ” 大， 但是前者的可补救 “ 积极失误 ” 性原则上要比后者高得多 ； 比较容易出现在纵向垄断协议的法律适用中 ， 而“ 消极失误 ” 在横向垄 断协议 、 滥用市场支配地位 、 经营者集中的法律适用中都比较容易出现 ， 技术创新市场 、 自然垄断行业分别是 、 “ “ 消极失误 ” 积极失误 ” 发生的重灾区代表 。 关键词 ： 反垄断法 法律实施 积极失误 消极失误 ： ／ Ｉ １ ０． １ ３ ４ １ ５ ． ｃ ｎ ｋ ｉ ｆ ． ｘ ｌ ． ２ ０ １ ７． ０ ３． ０ ０ ８ ＤＯ ｊ ｐ 、 “ 、 “ 、 “ 等多起反垄断案件的裁 决 公 布 ， 茅台五粮液案 ” 强生案 ” 联通电信案 ” 著名反垄断 伴随着 “ Ｑ 案” ３ ） 大法官提出的反垄断法在实施过程中客观上无法避免出现 “ 法专家伊斯特布鲁克 （ 积 ｒ ａ ｎ ｋ Ｈ． Ｅ ａ ｓ ｔ ｅ ｒ ｂ ｒ ｏ ｏ ｋ Ｆ
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（ ） 本文系国家社科基金青年项目 《 中国 （ 上海 ） 自由贸 易 试 验 区 竞 争 中 立 政 策 研 究 》 批准号： 的阶段性研究成 １ ４ Ｃ Ｆ Ｘ ０ ４ ３ 上海政法学院副教授 。 弗兰克 · Ｈ· 伊斯特布鲁克大法官在发表的经典论文 《 反垄断的局限性 》 中指出 ， 反垄断执法机构对垄断行为的认定
“ 一、 积极失误 ” 与“ 消极失误 ” 的市场影响比较
无论是 “ 积极失误 ” 还是 “ 消极失误 ” 都会对市场产生负面影响 ， 只是 作为反垄断法实施中的实体性失误 ， 各自的程度有所差异 。 （ 一） 最佳权衡因子择用 反垄断法在西方发达国家向来素有 “ 经济宪法 ” 之称 ， 这充分彰显出反垄断法 对 一 国 社 会 影 响 的 广 度 和 深度 。 撇开 “ 经济基础决定上层建筑 ” 理论视野下反垄断法对政治 、 军事 、 文化等 其 他 领 域 的 间 接 影 响 不 谈 ， — — 市场而言 ， 仅将目光聚焦在最为直接的作用对象 — 群体数量非常庞大的经营者 、 消费者甚至体量相对较小 的行政机关都直接面临着反垄断法的重大影响 。 在这种背景下 ， 无论是反垄断法实施 中 的 “ 积 极 失 误” 还是 “ 消极失误 ” 均会对诸多的市场因素产生较大的负面影响 ， 包括竞争者的利益分配 、 消 费 者 的 总 福 利、 政府行 为的合法性 、 技术创新的驱动效应 、 市场竞争格局等 。 而比较分析法的理论与 实 践 充 分 证 明 ， 权衡因素的选 择科学与否在很大程度上关系到分析样本之间的最终比较结果 。 因此 ， 在比较分析反垄断法实施中的 “ 积极 失误 ” 与“ 消极失误 ” 对市场影响之前 ， 首要任务便是选择最佳的权衡因素 。
④ 因此 ， ” 不是直接保护特定的竞争者 。 所有涉及反垄断法应用过程的评价问题原则上都应当以是否影响市
场公平竞争作为基本标准 ， 这也包括对 “ 积极失误 ” 与“ 消极失误 ” 对市场影响的比较分析 。 （ 二） 类别本体角度比较 ， 则意味着有效的竞争性行为被误认为是反竞争的 ， 若在反垄断法实施中发生 “ 积极失误 ” 导致的具体后 果便是特定的经营者将可能承担较为严厉的法律责任 。 至于可能承担的法律责 任 类 型 及 其 轻 重 程 度 ， 这取 决于不同国家的反垄断立法 。 在美国 、 英国 、 日本等国家 ， 除了面临民事责任与行政责任外 ， 被认定成垄断的 《 中华人民共和国反垄断法 》 主体还将可能面临刑事责任 ； 但是在我国 ， 仅对实施垄断行为的经营者强加了民 事责任与行政责任 。 归纳各国的实践来看 ， 经营者因垄断行为可能承担的实质后果无非以下三种类型 ： 一是 承受经济损失 ， 包括民事损害赔偿和罚金 ； 二是负有责任的自然人遭受牢狱之灾 ， 但至今尚无死刑先例 ； 三是 企业被拆分成多个独立的公司 ， 如美国 １ 它们 ９ １ １ 年的标准石油公司 。 然而无论 上 述 何 种 类 型 的 实 质 后 果 ， 至少在形式上都没有导致市场竞争者的数量减少 。 各国反垄断立法中通行的经营者集中控制规定折射出人 们对哈佛学派 Ｓ 而没有导致市场竞争者数量减少的行为在 Ｓ Ｃ Ｐ 范式的理性肯定 ， Ｃ Ｐ范式视野下原则上不 被视为对现行竞争状况产生减损效果 。 因此 ， 反垄断法实施中的 “ 积极失误 ” 对市场 影 响 应 当 仅 限 于 导 致 原 本可以增加竞争强度的积极因素被错误的扼杀 。 ， 则意味着垄断行为被认定为合法有效的正常商业行为 ， 导致的具 若在反垄断法实施中发生 “ 消极失误 ” 体后果便是特定的经营者逃脱反垄断法的制裁 。 将其置于是否影响市场公平竞 争 的 基 本 标 准 下 ， 所凸显的 问题便是遗漏已然发生但已终止或者持续进行的垄断行为 。 垄断的最基本含义即为 “ 限制竞争的市场结构
② 正如美国前上诉法院博克（ 误” 与“ 消极失误 ” 对市场 影 响 的 最 佳 权 衡 因 素 作 了 完 美 的 回 答 。 ｏ ｂ ｅ ｒ ｔ Ｈ． Ｒ
） “ ， ’ 法官所言 ， 只有在对 ‘ 即对‘ 法 律 的 出 发 点 是 什 么？ 何为反垄断法的目标’ 的问题作出肯定回答之 Ｂ ｏ ｒ ｋ ③虽 然 各 国 对 ” 后， 反垄断政策才会变得合理 …… 才可 能 为 反 垄 断 法 提 供 一 个 内 在 统 一 的 实 体 性 规 则 结 构 。 于反垄断法的根本性目标究竟是经济效率还是消费者福利或者社会公共利益或者政治民主等还存在很大认 识分歧 ， 但是它们都毫无争议地一致将 “ 保护市场公平竞争 ” 确定为各自反垄断法的工具性目标 ， 即以是否影 “ 反垄断法的目的是维护市场竞争机制而 响市场公平竞争作为最为基本的立法及施法尺度 。 我国亦是如此 ，
⑦ “ “ 。 诚如 Ｏ 核心卡特尔是最严重的竞争违法行为 ” 串通投标 、 划 核心卡特尔通过固定价格 、 Ｅ Ｃ Ｄ 所言 ，
② ③ ④
（ ， ） Ｂ ｒ ｏ ｗ ｎ Ｓ ｈ ｏ ｅ Ｃ ｏ ． ｖ ． Ｕ ｎ ｉ ｔ ｅ ｄ Ｓ ｔ ａ ｔ ｅ ｓ ３ ７ ０Ｕ． Ｓ． ２ ９ ４， １ ９ ６ ２ ． ， ： ， ， Ｒ ｏ ｂ ｅ ｒ ｔ Ｈ． Ｂ ｏ ｒ ｋ Ｔ ｈ ｅ Ａ ｎ ｔ ｉ ｔ ｒ ｕ ｓ ｔ Ｐ ａ ｒ ａ ｄ ｏ ｘ Ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ａ ｔ Ｗ ａ ｒ ｗ ｉ ｔ ｈ Ｉ ｔ ｓ ｅ ｌ ｆ Ｂ ａ ｓ ｉ ｃ Ｂ ｏ ｏ ｋ ｓ １ ９ ７ ８， ． ５ ０． ｙ ｐ 《 ， 全国人大常委会法制工作委员会经济法室编 ： 中华人民共和国反垄断法条文说明 、 立法理由及相 关 规 定 》 北京大学 《 ， 赵杰 ： 垄断的观念 》 人民出版社 ２ 第１ ０ ０ ７ 年版 ， ３页。 《 ， 尚明 ： 反垄断法理论与中外案例评析 》 北京大学出版社 ２ 第７页。 ０ ０ ８ 年版 ， ， ／ Ｏ Ｅ Ｃ Ｄ， Ｒ ｅ ｃ ｏ ｍｍ ｅ ｎ ｄ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｏ ｆ ｔ ｈ ｅ Ｃ ｏ ｕ ｎ ｃ ｉ ｌ Ｃ ｏ ｎ ｃ ｅ ｒ ｎ ｉ ｎ Ｅ ｆ ｆ ｅ ｃ ｔ ｉ ｖ ｅ Ａ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ａ ｉ ｎ ｓ ｔ Ｈ ａ ｒ ｄ Ｃ ｏ ｒ ｅ Ｃ ａ ｒ ｔ ｅ ｌ ｓ Ｃ（ ９ ８） ３ ５ Ｆ Ｉ ＮＡ Ｌ， ｇ ｇ