“见索即付保函”格式的主要风险点及防范措施

“见索即付保函”格式的主要风险点及防范措施
前言：本文主要根据国际部近两年多来审阅的中行、建行、渣打银行等多个银行的格式，分析过各格式的异同后，在深刻学习国际商会的《见索即付保函统一格式（“URDG 458”）》基础上，就见索即付保函格式中的主要风险点根据URDG 458作一释析，以期在实务中进行防范，不足之处，请同事们指正，也请同事们一起研究见索即付保函中的种种风险，有好的体会大家一起分享。

一、见索即付保函基本常识介绍：
1、保函的目的和手段：
目的：违约发生时的补偿工具和惩罚手段。

手段或方式：银行根据受益人的要求进行保函项下的付款。

2、保函的调整对象：
见索即付保函（下称“保函”）系指由银行、保险公司或其他机构或个人
（下称“银行”）以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通
知和保函可能规定的任何类似单据（如建筑师或工程师出具的证书、判
断书或仲裁裁决书）即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名
或叙述的其他任何付款承诺。

3、保函的分类：
3.1 保函从目的来分，主要分融资性保函和非融资性保函两种。

从主流来讲，这种划分方式是根据包含的不同目的而产生的；不过，银
行和国际结算界部分专家认为这种划分方式主要是外管局为了管理上
的需要，我们姑且不论为什么这么划分，这不是我们的重点。

融资性保函：主要是金融机构之间保函作为为了融资、拆借而开具的保
函，和我们的实务没什么联系，略过不提，单表非融资性保函。

非融资性保函：在国际上最常见的领域不外乎三种：1是涉外国际工程
服务；2是国际贸易；3是船舶建造工程。

保函的格式千百种，国际工
程服务主要采用以FIDIC (国际咨询工程师联合会)格式为蓝本的格式；
而国际贸易中通行的保函格式主要以为ICC发布的保函格式为基础；船
舶建造保函种类繁多，集投标保函、预付款保函、履约保函等独立保函与随船舶建造进度和质量而行的包括质量保函、履约保函的从属性保函之大成。

3.2 从保函和基础合同的关系来分，又分为独立性保函和从属性保函。

独立性保函：基于基础商业合约，但自身效力独立于基础合同之外，申请人不得援引基础合同抗辩，反对银行付款。

银行在保函项下的责任，是在提交了表面与保函条款一致的书面索偿要求或保函规定的其他文件时，支付保函项下的金额。

银行处理的是书面文件，对基础合同本身的执行情况、是否实际违约概不负责。

银行只关心索偿是否有效的问题，而不应该卷入索偿是否合理的纠纷中去。

从属性保函：通常在申请人提出支持不付款的抗辩证据和理由时，银行即可以不付款，直待争议解决或诉讼结束。

目前使用的不多，造船类保函、质量保函是一种。

我们最常见的保函即是国际工程服务类的保函，多属独立性保函。

需要说的是，尽管各个银行都有不同的保函格式，但是，只要抓住保函格式中的几个主要风险点，采用哪个银行的格式都无所谓，在我们接触最多的渣打、中行、建行，这几个银行中，我认为建行的格式是最值得使用和研究的，主要是因为建行的格式从保函要件包括使用法律、管辖权等写的比较详尽，尤其是对受益人索偿要件要求比较高，建设银行还有特色的“鉴定条款”，防止受益人诈骗，这是开征银行对申请人（客户）的负责任态度的体现；而在银行实务中，由于银行把自己利益放在第一位、希望将风险降至最低的原因，银行更愿意索偿要件越简单、越和基础合同没有关系越好，因为如果索偿条件写得太细，银行势必会卷进受益人和申请人时间关于合同或履约的执行情况的纠纷之中，这也是为什么有的银行甚至会开出“不必任何书面索偿文档/信函”的保函。

4、调整保函关系的国内法律或国际通行的保函商事惯例：
由于我国没有有关涉外独立性银行保函的具体法律规定，而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定，所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定适用有关的国际惯例（《民法通则》第142条第3款
规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

”），即国际商会1992年正式公布的第458号出版物---《见索即付独立保证统一规则》对此进行判定。

《见索即付保函统一规则》（Uniform Rules for Demand Guarantees）是国际商会（International Chamber of Commerce,缩作“ICC”）第458号出版物，于1992年4月出版，简称URDG 458，有时候也称ICC 458。

URDG 458不仅为银行、保险公司等金融机构以及从事国际借贷、项目融资、工程承包、招投标、租赁、劳务输出及技术合作的企业提供了从事见索即付保函业务的统一规则，而且为律师、法院和仲裁机构提供了解决相关争议的理论依据。

5、为什么叫“见索即付保函”？
由于国际工程服务不能像国际贸易提交装运单据、提单等双方一致认可的证明义务完成的书面单据，也无法找出能客观合理地反映出履约真相之索赔文件，更难以找到一个合适的、可为业主和承包方所共同接受的、能充分体现出某种行为的发生与不发生，某种事实的成立与不成立、某种义务的完成与未完成这么一种单据来作为保函项下提出索赔的依凭文件;而且银行为自身利益考虑，也绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，因为如果一旦和基础合同扯上关系，银行就势必须要调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。

由于上述原因，为了便于操作，通用做法是只要受益人索偿，提交书面声明申请人违约的文件后，银行不必征询申请人或采取其他验证/考证措施，即会付款。

这也是见索即付保函的实务渊源。

我们接触到的国际工程服务下的保函绝大多数属无条件见索即付的保函，索赔条件一般只有书面陈述（对申请人违约的陈述），一旦受益人索偿，申请人不能采取任何抗辩措施，只能眼睁睁地看着银行付款给受益人，最后根据受益人关于申请人违约的声明采取诉讼等法律补救手段，因对申请人风险过大，所以，很多专家都把这类保函戏称为“自杀性保函”，当然，是从申请人角度出发的。

二、见索即付保函的特点：
1、保函的独立性：
理论依据：URDG458第2条
(b) Guarantees by their nature are separate transactions from the contract(s)
or tender conditions on which they may be based, and Guarantors are in no
way concerned with or bound by such contract(s), or tender conditions,
despite the inclusion of a reference to them in the Guarantee. The duty of a
Guarantor under a Guarantee is to pay the sum or sums therein stated on the
presentation of a written demand for payment and other documents specified
in the Guarantee which appear on their face to be in accordance with the
terms of the Guarantee. 大意：保函从性质上是独立于其可能基于之合同
或投标条件的交易，即使保函中包含对合同或投标条件的援引，担保人
与这类合同或投标条件亦无任何关系，也不受其约束。

保函独立于基础合同，不手基础合同之影响或制约。

须知：保函调整的是银行与受益人之间的关系，和申请人无关。

保函是
依据基础合同开出的，但又不依附于基础合同，是具有独立法律效力的
法律文件。

当受益人在保函项下合理索赔时，担保行就必须承担付款责
任，而不论申请人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。

见索即
付，不再受基础合同的影响。

担保人不得主张先诉抗辩权，也不能以基
础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。

即使基础合同的债务人已经
履行了合同义务或者基础合同已经因其它原因中止，担保人的责任也不
能随之解除。

只有在保函本身的有效期过后，担保人才能解除担保责任。

2、保函的无条件性：
受益人只要提交了与保函中的约定相符合的索赔文件，担保人即应付
款。

担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人的付款义务的成立也
不以委托人在基础合同履行中违约为前提。

3、保函的不可转让性：
理论依据：URDG 458
Article 4 The Beneficiary's right to make a demand under a Guarantee is not
assignable unless expressly stated in the Guarantee or in an amendment
thereto. 即除非在保函或其修改书中另有明确规定，保函项下受益人索
偿的权力不可转让。

所以，一般情况下，保函是不可转让的。

4、保函的不可撤销性：
理论依据：URDG 458
Article 5 All Guarantees and Counter-Guarantees are irrevocable unless
otherwise indicated. 大意：除非另有指示，所有保函和反担保均不可撤
消。

所以，一般情况下，保函是不可撤销的。

三、保函的主要风险点及防范措施：
1、保函的生效时间：
理论依据：URDG 458
Article 6 A Guarantee enters into effect as from the date of its issue unless its
terms expressly provide that such entry into effect is to be at a later date or is
to be subject to conditions specified in the Guarantee and determinable by
the Guarantor on the basis of any documents therein specified. 大意：保函
自开立之日起生效，除非其条款中明确规定其后某一日期生效，或其生
效应依据保函中规定的条件，由担保人以保函中规定的任何单据为基础
做出决定。

据此，一般来说，保函自开出之日起生效；但是，保函生效可以在未来
的某个确认的日期，也可依附合同生效之类的事实要件而生效。

我们建议订入如下条款: This guarantee shall come into effect on ___(某具
体日期) or the signature date of the proposed contract (tender no._____),
whichever is later.
2、保函索偿要件：
理论依据：URDG 458
URDG 458第二十条关于保函沉没要件:
A．保函项下的任何沉没须采用书面形式，并须（在保函可能规定的其他单据之外）附一书面声明（不论含在索赔书中或含在随付索赔书的一份或数份在索赔书中提及的独立单据中），说明：
i.委托人在相关合同项下不履行其责任，或，如为投标保函，违反投标
条件；及
ii.委托人有何种违约。

据此，建议在审核保函格式时，要求受益人必须提供银行书面statement,这样，即便银行付款了，将来我们如确实未违约而持此函与受益人索赔或诉讼,也有个根据。

至少要有如下条款：
…………written statement stating that the Contractor has failed to fulfill his obligations under the Contract and in which respect he has disobeyed.
3、关于索偿时银行的通知义务的必要性：
理论依据：URDG 458
Article 17 Without prejudice to the terms of Article 10, in the event of a demand the Guarantor shall without delay so inform the Principal or, where applicable, his Instructing Party, and in that case the Instructing Party shall so inform the Principal.
接到索偿通知，银行应及时通知申请人，尽管申请人不能作出抗辩行为，但是，却可以就此准备如果是恶意索偿下的诉讼准备。

所以，如果甲方不同意使用URDG，这个条款不会自动适用，建议加上这个条款：
In the event of a demand by Beneficiary, the Guarantor shall immediately inform the Principal.
4、保函的失效时间：
理论依据：URDG 458
Article 22 Expiry of the time specified in a Guarantee for the presentation of demands shall be upon a specified calendar date ("Expiry Date") or upon presentation to the Guarantor of the document(s) specified for the purpose of expiry ("Expiry Event"). If both an Expiry Date and an Expiry Event are
specified in a Guarantee, the Guarantee shall expire on whichever of the Expiry Date or Expiry Event occurs first, whether or not the Guarantee and any amendment(s) thereto are returned. 大意：保函失效时间应为某一规定日期（失效日期），或向担保人提交为失效之目的所规定的单据（失效事件）之时。

据此，保函失效可以是某个确定的日期，也可以是合同结束之类的事实要件。

我们建议订入如下条款: This guarantee will expiry on ___(某具体日期) or the completion date of the project/contract, whichever is earlier.
5、关于“先交履约保函后签合同，还是先签合同后交履约保函”的问题。

一般情况下，投标保函会规定：投标人一旦中标后要出具履约保函并与业主签订作业合同，但究竟应先交保函后签约，还是先签约后交保函，却往往并未作出明确的规定。

若业主不坚持的话，建议作为承包商，尽量争取先签合同再提供履约保函，因为一旦提交履约保函，在正式合同签定之前，由于双方的权利义务关系尚没有最后确定，业主可能会利用履约保函要挟承包商；但是从另一方面讲，从业主的角度出发，业主“不见兔子不撒鹰”，坚持收到履约保函之后才能与之签订合同。

所以，为了避免上述争议，防止日后业主方真的拒签合约而又无理提出索赔的风险，建议在保函格式中加入前述的生效条款: This guarantee shall come into effect on ___(某具体日期) or the signature date of the proposed contract (tender no._____), whichever is later.
6、“鉴定条款”的必要性：
如建设银行格式中：为防止欺诈和便于操作（开证行不必主动去验证受益人签名/盖章的真实性），建议在保函中加列如下“鉴定条款”，即要求受益人的索赔必须通过其开户银行验证索赔的真实性：
“For authentication purpose, such demand shall be duly signed by your authorized officer and be sent through your bank after its confirmation of your signature thereon or shall be confirmed by your bank in the way of its authenticated SWIFT message”或“Any demand for payment must cont ain your signature(s) which must be authenticated by your bankers.”
7、保函延期的风险：
理论依据：URDG 458
Article 26 If the Beneficiary requests an extension of the validity of the Guarantee as an alternative to a demand for payment submitted in accordance with the terms and conditions of the Guarantee and these Rules, the Guarantor shall without delay so inform the party who gave the Guarantor his instructions. Even if the Principal agrees to or requests such extension, it shall not be granted unless the Guarantor and the Instructing Party or Parties also agree thereto.大意：保函的延期必须经委托人（申请人）、银行、指示方均书面同意，所以，如果甲方在保函中有类似“保函延期不必经开证明行或申请人同意”或“到期自动延期”的无理要求的话，我们一定要注意并拒绝，除非领导根据特殊要求作特殊指示。

所以，如果甲方不同意适用URDG 458，则上述条款并不自动成立，建议在保函中加入如下条款：
Any extension of this Guarantee shall be subject to both the Guarantor and Principle’s written consent.
8、关于适用法律的问题：
理论依据：URDG 458
Article 27 Unless otherwise provided in the Guarantee or Counter-Guarantee, its governing law shall be that of the place of business of the Guarantor or Instructing Party (as the case may be), or, if the Guarantor or Instructing Party has more than one place of business, that of the branch that issued the Guarantee or Counter-Guarantee. 大意：保函适用开出地法律。

所以，如果甲方不同意使用URDG，这个条款不会自动适用，为避免将来发生争议在适用法律上纠缠不清，建议加上这个条款：
This Guarantee is subject to Chinese law.
9、关于管辖权的问题:
理论依据：URDG
Article 28 Unless otherwise provided in the Guarantee or Counter-Guarantee, any dispute between the Guarantor and the Beneficiary relating to the
Guarantee or between the Instructing Party and the Guarantor relating to the
Counter-Guarantee shall be settled exclusively by the competent court of the
country of the place of business of the Guarantor or Instructing Party (as the
case may be), or, if the Guarantor or Instructing Party has more than one
place of business, by the competent court of the country of the branch which
issued the Guarantee or Counter-Guarantee. 大意：除非另有规定，保函下
一切争议，由保证银行或指示银行所在地有管辖权的法院解决。

所以，如果甲方不同意使用URDG，这个条款不会自动适用，为避免发
生争议时在诉讼管辖地上扯不清，也为避免国际民事诉讼管辖权冲突，
建议加上这个条款：
The Place of Jurisdiction is Beijing, China.
10、如需适用URDG 458需要明确订入：
URDG 458是国际商会专门适用于见索即付保函和反担保函的任意性规
则，只是国际惯例，而不是强制性法律和国际条约，国际惯例具有任意
性特征，因此，只有保函当事人在保函和反担保函中明确约定适用，才
发生法律效力。

换句话说，除非明确订入，否则该项惯例可能不会对当
事人产生法律上的拘束力。

双方当事人可以采用它，也可以不予采用，
悉凭自愿。

所以，建议，一定要在保函格式中订入如下条款：
This guarantee is subject to the Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC
Publication No. 458.
四、保函业务实务的其他内容：
关于申请人签署“风险自担函”的问题：
银行的目的：一是赚取保费，二是有效转移保函法律风险，即如何采取措施将银行开立保函的风险转移给申请人，以确保银行追索权的实现。

从实践来讲，银行站在自己的角度考虑，遇到比较大或比较明显的风险，往往通过由申请人签署风险自担函等的方式将风险踢球给申请人，转嫁出去。

我在实践中遇到的主要有如下三种情况：
1、保函开立目的不明确。

不似一般的投保或履约保函一样，为了国际贸易或工程服务，而是一
些特殊目的，如海关担保、税务局担保、罚款保证金等。

类似东方
公司就阿尔及利亚项目开具海关保函而对中国银行的风险承担函。

2、效期敞口的保函。

保函无失效期，或保函的失效事件是不可能实现之事件或非常不确定
之事件。

3、任意延期的条款。

即受益人可以不经银行和申请人的书面同意，而延期保函；甚至保函
到期自动延期的条款。

五、保函和信用证的比较：
（以去年尼日利亚BElBOP项目，请甲方开具担保状为例。

）此外，如果是要求甲方开具付款担保，而由我方为受益人的话，我倾向于优先考虑保函而不是信用证,原因如下：
1、见索即付保函见索即付，一般只需声明申请人（被担保人）违约，银
行不管其是否实际违约即会同意我们的索偿要求；
2、信用证的索偿/罚没一般比较麻烦，有比较多的要件，对受益人来说比
较麻烦，尤其是信用证有很多软条款，往往防不胜防；
3、信用证比保函有更多的拒付条件，一旦有不符点，银行则可以拒付；
而对于保函，银行几乎没有拒付的理由。