习惯作为民法渊源的适用——以《民法总则》第10条为中心

2018年第1期总第127期

No.1，2018General ，No.127

福 建 广 播 电 视 大 学 学 报

Journal of Fujian Radio & TV University

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习惯作为民法渊源的适用

摘?要： 不论从历史、比较法、法理还是体系视角出发，《民法总则》将习惯纳入民法渊源都是此次民法典编纂

的一个创举。但在实践中存在认定和适用标准模糊、有效查明途径缺失和司法论证不清晰等难点。只有不违背法律强制性规定和公序良俗，具有长期性、反复适用性、规范性并且当事人内心确信并客观遵守的习惯，才可以作为民法渊源。选择有相关背景的陪审员参与审理、参考地方贤达观点和专家意见、参考相关文献书籍可作为习惯的查明方式。在司法论证过程中，应当首先说明该习惯可以作为判决依据的理由后，再将其作为大前提进入普通民事判决论证路径。

关键词：习惯；民法渊源；民法总则

中图分类号：G641 文献标识码：A 文章编号：1008-7346（2018）01-0071-05

——以《民法总则》第10条为中心

范沁宁

（华中师范大学，湖北武汉，430079）

收稿日期：2018-01-20

作者简介：范沁宁，女，福建南平人，华中师范大学法学院2016级硕士研究生。

法视野下的习惯是指某区域范围内，基于长期的生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。它是在社会全体或某一社会领域内以约定俗称的方式形成，而不是由国家立法机关制定。[1] 《民法总则》第10条第一次承认了“习惯”的法源地位，不仅有利于丰富民法规制的内容，而且可以保持民法规制体系的开放性，保障民法的有效实施。

一、习惯作为民法渊源的基础

（一）历史视角：习惯是一种最古老的民法渊源

在成文法出现之前，习惯是人们相互交往所遵循的最重要的规范形式。人们在长期共同生活中所形成的习惯反过来又规范着人们的生产生活秩序。随着成文法在大陆法系各国的逐渐兴起，习惯法的地位逐渐衰微。但不论成文法的地位被立法者推得多高，它并不能完全涵盖纷繁复杂的社会生活的方方面面。而在成文法所未触及到的领域，习惯法无疑发挥着巨大的规范作用。从我国民事立法的历史来看，我们也曾经注重对民事

习惯的整理。《大清民律草案》中概括了思想宗旨，其中“求最适于中国民情之法则”中的“中国民情”就包括了习惯。清末民初曾经进行过两次全国性的民事习惯调查活动，民国时期曾整理出版过民事习惯调查报告。我国台湾民法第1条规定：“民事、法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这一规定在我国台湾地区沿用至今。在现代，随着立法者逐渐承认制定法的局限性这种大背景下，习惯法作为民法渊源的重要作用一直被强调。在制定法之外，民事习惯可以起到补充规范的作用。

（二）比较法视角：习惯是大陆法系多数国家肯定的民法渊源

习惯法是罗马法的法律渊源之一，是罗马法的重要组成部分。 根据罗马法记载，“人们将古老的习惯一直沿用下去，习惯因人们的同意就获得了效力，等同于法律”。[2] 《法国民法典》完全将习惯排除在民法渊源之外，但随后制定的一些民法典又对习惯作为法源这一问题有所松动。在历史学派的影响下，德国民法典的渊源体系采取了较为开放的结构，在《德国民法典》

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第151条、第157条和第242条等条款已经直接肯定了习惯在契约的成立、解释和履行方面的价值。 进入20世纪以后，许多国家和地区的民法典实行的是多元制的民法渊源制度。这些民法典均肯定习惯可以作为民法的渊源。最早是1907年的《瑞士民法典》，第1条就规定了习惯可以作为民法的渊源。 其后颁布的许多民法典，如《阿根廷民法典》（第17条）《泰国民法典》（第13条）《土耳其民法典》（第1、2条）以及《奥地利民法典》（第10条）均在民法渊源中列入习惯。[1]

（三）法理视角：对民法规范的再思考

民法是否仅仅指由国家制定并颁布的成文法律规范？民法的法律形式可以有哪些？不成文的规范是否可以成为法律？由于受到一些传统观念的影响，长期以来，我国理论界和司法实践界认为只有国家制定出来的才是法律规范。这种看法过于片面，除了国家制定法以外，还有大量不成文的法律形式，比如习惯。“在最广泛意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式。这种法律由一些公认的惯例组成，而所有的交往和交换都在这些惯例的基础上得以进行”。[3]以哈耶克为代表的新自由主义学者也批判了那种认为制定法是唯一法律渊源的观点。他们从“外部规则”和“内部规则”二元观的角度出发，批判了“立法即为法律”的谬误，认为这种观念“致使人们不可能正视他们在行动中普遍遵循但尚未阐明的规则在社会演化过程中的功用和意义，也不可能对立法行动本身所应遵循的社会秩序规则的性质以及这种行动所产生的实在法的性质进行追问”。[4]对习惯作为民法渊源的肯定，也就是对社会“内部规则”和“自生自发的秩序”的一种肯定，这是自由、正义的体现。

（四）体系视角：习惯作为法源在我国民法上已有依据

在《民法总则》出台之前，习惯虽然没有在我国法上获得一般的法源地位，但其在我国现行法中已有所涉及。习惯在民法上的分布统计见表1：

表1 分布统计图

法律法规涉及条文

92、125、136、最高人民法院关于审理买卖合同纠纷3、16、25

我国现行法中有23个条文规定了习惯。其中1个条文规定了“习惯做法”“风俗习惯”、“当地习惯”“习惯”“国际惯例”，其余18个条文规定了“交易习惯”。由此看来，《民法总则》将习惯纳入法律渊源是在原有的单行法及司法解释的基础上，肯定了习惯作为民法法源的合法性。这是整个民法体系化的必然要求，也是民法典编纂的必然要求。

二、习惯作为民法渊源在司法实践中的难点

（一）认定和适用标准模糊

我国法官在适用民事习惯作为判决依据时，存在认定和适用标准模糊的问题。例如，在同样是没有合法收养手续或者法律没有明文规定的情况下，有的判决认为：“这种收养尽管缺乏相关手续，但对于双方当事人、周围群众都认可的这种符合民俗习惯的事实收养行为，不能因其未办理收养登记而简单地认定为无效。” 有的判决认为：“该民间习俗行为并未导致柏正查与柏某乙君之间产生收养关系。” 有的判决认为：“刘某在其母亲和郭某甲登记结婚时已年满18周岁，依据婚姻法、收养法、继承法规定，刘某和郭某甲之间没有形成抚养关系。”“刘某作为郭某甲的女儿这一事实，被本案索某、郭家人认可且刻在墓碑之上，而郭某则不被索某、郭家人所认可为郭某甲的女儿。从这一民俗习惯，足以确认刘某应作为郭某甲的继承人。” 有学者的调研结果显示，即使是同一个地区的法官和

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普通民众，他们在民事习惯上的认知也是不同的；哪怕是法官之间，也会因为年龄及阅历的差别而出现习惯认定上的差异。 21世纪以来，随着开放程度的提高，人们从衣食住行到生活理念都发生了巨大的变化，人口流动越来越频繁，导致原本的乡村社会格局被打破，许多业已形成的风俗习惯已经逐渐走向空洞化，不再是人们普遍遵守的行为准则。这种变动性的特征增加了习惯的认定和适用难度。

据调研报告显示，由于在司法实践中认定和适用习惯的模糊性，在调解阶段运用习惯的法官占57%，在各个阶段适用过的法官占18%，而仅在判决阶段适用过习惯的法官占11%，判决阶段的适用率远远低于调解阶段。 这种标准模糊同样意味着法官在运用习惯来判决时会对“何为习惯？”“什么样的习惯才可以判决依据？”“何种习惯是符合公序良俗的？”这些抽象化的、模糊的适用标准在实践中具有较大的随意性，不仅给同案同判造成了实际的困难，也在客观上增加了习惯作为民法渊源的适用难度。[5]（二）有效查明途径缺失

当事人在诉讼中提出要将习惯作为其请求权依据后，应当对此负有举证义务，法院应当依据职权进行审查。若是法院提出适用某种习惯，也应当向当事人交代该习惯的内容及查明途径等信息。但在实践中这种程序正义却很难得以实施，造成这一问题的主要原因有二：从当事人角度上看，会涉及到法律没有明文规定而依习惯来裁判的案件往往是文化水平较低，处于相对封闭的乡土地区的人，而其囿于自己的文化水平不知道该如何证明事实上的习惯。这类当事人能做的仅仅是告知法院有这样的习惯存在而无法举证。

从法院角度上看，由于需要依据习惯来作为审判依据的案件大多数在基层人民法院，而基层人民法院的案件较多，法官素质和研究水平相对较低，本来数量繁杂的法律法规已经研究不过来了，便无心再研究民事习惯及其查明途径。这就导致的很多案件都被法院以缺乏法律依据为由被驳回诉讼请求。长期以来，我国法律人对民事习惯研究的关心和重视不够，仅强调制定法的重要性，导致了法院在处理民事习惯查明途径方面的不足和缺失。

（三）司法论证不清晰

虽然当前采用习惯作为判决依据的案例虽逐渐增多，但大多数判决书只是说明了因为该习惯存在就得出了裁判结论，并未就该习惯的司法论证过程在判决书中加以叙述。有些判决书甚至都没有说明该民事习惯的相关内容，而仅仅简单地使用“结合当前的民俗习惯”“依据当地民俗习惯”“根据中国传统民俗习惯”等表述。且由于《民法总则》关于习惯入法源只有“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的简单表述，无法解决在实践中怎样适用民事习惯进行司法论证说明这一难题。在民事司法实践中，一般采用三段论的论证方法，需要将小前提归纳到大前提之下。在判决书中适用习惯，此处的习惯应当属于大前提，而在个案中不对习惯内容进行说明，不符合民法法律适用的规范。且在判决书中论证适用民事习惯的过程，能使判决书具有更强的说服力，也更能让社会公众所接受。

而这个问题的原因根源，不仅是法官在终身负责制压力下不愿意对未成文的习惯做过多说理，怕多写多错外，还和习惯作为法源本身的特性有关。习惯本身的模糊性、地域性、自发性和非正式性等等特性，使得它们在指引、预测、规范和评价社会行为时的规律性不好把握，与成文法相比缺乏一定的可预见性和规范性，因此在司法论证上的确存在一定难度。[6]

三、习惯在司法实践中的适用路径

（一）厘清认定和适用标准

从对民法的理解、长期的司法实践以及此次《民法总则》第10条的规定入手，可以大致分析出能作为民法渊源的习惯应当如何认定。

首先，法律无规定且不违背公序良俗和法律强制性规定。习惯仅在法律没有规定的情况下可以适用，但应当与其他法律渊源保持一致，因此不能违背法律的强制性规定。博登海默认为：“法院不能以一种不合理的或荒谬的习惯去影响当事人的法律权利” 。[8]公序良俗的内涵是

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由公共秩序和善良风俗中抽象出来，是社会全体成员普遍认可和遵循的道德准则，它是中华民族传统美德的体现，也是维护社会安定有序的基础。 [8]因此，习惯要上升为习惯法也不能违背公序良俗。其次，应具有长期性和反复适用性。长期性是指习惯在人们长期的生活实践中产生的一些行为规则，应当有一定的历史积淀。如果该规则只是一段时间内需要遵守的或者只是偶然性的适用，则不应当视为习惯。反复适用性指人们在长期的生活和交易过程中逐渐自发形成而不随意改变的恒定的规则。再次，该习惯具有规范性。某一习惯要成为民法渊源，其应当具有具体行为规则的属性，也就是规范性。能够作为法律渊源的习惯不同于人们内心的道德规范，其并非宽泛的道德评价标准，而是能具有引导人们行为的规则。如果某一习惯并不具有规范性，则不应该将其纳入民法渊源的范畴。最后，当事人主观上确信，客观上遵行。适用该习惯的当事人应当在主观上确信该习惯对其行为的规范意义，客观上遵行了该习惯的做法。只有这样，才可以适用该习惯来作为民法渊源对当事人的纠纷进行裁判。

（二）采用多元有效的查明途径

习惯的查明是当前司法实践中一大难点，只有攻克这一问题，才能真正发挥出习惯作为民法渊源的作用。借鉴国外相关经验，结合我国实际情况，可以采取如下方法查明习惯：

1.选择具有相关背景的陪审员参与案件审理

在查明习惯这一难题上，可以参照其非洲国家的助理法官制度的运行模式：法官在遇到习惯查明问题时，可以申请审判助手，而这个审判助手由当地的首领或其他熟悉当地习惯的长者担任，来解释法官对于习惯的相关问题。[9]在遇到无法律规定的情况下，可以依据案件类型，选择有相关知识背景的陪审员来参与这个案件。人民陪审员亦可发挥如上助理法官类似的作用。由于陪审员具有特殊的地方性知识，所以可以被特别授权对习惯加以说明和解释，帮助法官了解该习惯以便做出正确的裁判。但由于习惯作为法源是司法裁判的大前提，因此，陪审员对该习惯做出的说明仅仅具有释明意义，是一种参考性的建议，而不能作为证据使用。

2.参考地方贤达观点和专家意见

为查明某些地方习惯可以传唤对当地习惯较为熟悉的长者来法庭陈述对该习惯的看法，或者对该习惯有研究的专家上庭申述意见。这种做法在南太平洋等国家有过先例，[10]相类似的还有我国在民国时期的专家证据制度。需要注意的是，地方贤达的观点及专家意见也不能被当做证据使用，而只能作为法官裁判的参考意见来使用。

3.查阅经典教科书及民事习惯汇编等

这里的书籍，指的是记载着当地习惯、不具有法律强制力，但却被当地人民视为规则来遵守的书籍。这种习惯的查明方法也是有迹可循的，法学学者近几年就习惯的调查付出了不少努力，有较多的成果。如高其才教授的《中国少数民族习惯法研究》《中国习惯法》；叶英萍教授的《黎族习惯法（从自治秩序到统一法律秩序）》；魏志勋教授的《民间法思维》；王林敏教授的《民间习惯的司法识别》；韩立收教授的《不落夫家：黎族传统亲属习惯法》等，可供司法实践中关于习惯的内容进行参考。

（三）规范司法论证

要清晰表述习惯司法适用的自由心证过程，需要规范司法论证，清楚说明习惯的内容及查明路径，具体论证按照如下规范做出：

首先，法官需要在判决书中论证法律漏洞存在的事实，即“法律没有规定”，以符合《民法总则》第10条适用习惯的前提。这要求法官在适用习惯之前，要穷尽所有的法律规则。其次，法官需要在判决书中说明在此情况下，适用何种习惯、该习惯的内容。习惯的术语可能会与法律术语存在不一致的情况，若是该习惯原本只是一种口头规制，则法官需要在仔细求证的基础上将其具体内容以文字的形式表述出来；若该习惯原本已经被记载查明，则法官要参照相关文献，选择最符合法的确信的术语将该习惯表达出来。在说明习惯后，需要将习惯的查明途径也进行说明，以使判决书能够更具权威性。再次，需要论证该习惯不违反法律的强制性规定及公序良俗。前文提到这是习惯作为民

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参考文献：

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[3] R.M.昂格尔, 吴玉章, 周汉华. 译林新书介绍:现代社会中的法律[J]. 当代外国文学, 2008, (2):103-103.[4]邓正来. 法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究[J]. 中外法学, 2000(1):3-39.[5]徐圣晖. 论我国民事习惯的司法适用[D]. 海口：海南大学, 2016.[6]公丕祥. 民俗习惯司法运用的理论与实践[M]. 北京:法律出版社, 2011.

[7]张月. 读博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》之感[J]. 文学与艺术, 2011, 3(2):100-101.[8]王利明. 论习惯作为民法渊源[J]. 法学杂志, 2016, 37(11):1-12.

[9] A. N. Allott ?. the judicial ascertainment of customary law in british africa[J]. Modern Law Review, 1957, 20(3): 244–263.

[10]姜世波. 司法过程中的习惯法查明：基于非洲法和普通法的启示[J]. 山东大学学报(哲学社会科学版), 2010, (2):44-49.

[责任编辑：钟　晴]

法渊源的消极要件，因此，在判决书中应当体现出该习惯符合这一适用要件。最后，在完成了以上三块内容的论证后，可以得出该习惯能够作为民法渊源，即该案的判决依据。这时再进入普通民事审判的论证路径，将该习惯作为大前提，说明该案中当事人所遵循的习惯符合该习惯，即将小前提涵摄入大前提中，最终得出判决结果。

四、结语

习惯被纳入民法渊源实是民法研究和实践

中的一大突破性的进展，它丰富了民法规则的内容，弥补了民法规范的漏洞，保持了民法体系的完善性。但成效与难点是并存的，在实践中存在认定和适用标准模糊、有效查明途径缺失和司法论证不清晰等难点。只有厘清习惯的认定和适用标准、采用多元有效的查明途径及在判决文书中规范司法论证，才能保障习惯作为民法渊源的作用得以发挥。