试论司法权的能动性

试论司法权的能动性

试论司法权的能动性

——金融危机中的司法权论辩

秦前红* 黄明涛**

内容摘要：金融危机背景下，我国法院系统所主张的“司法能动性”引起了有关“司法能动主义

”的探讨和担忧。由于“司法能动主义”是一个不合中国司法语境的、含义混乱的标签，因此不足以正确反映我国司法权所面临的现实问题。本文试图通过对于司法权的属性、界限及其宪法定位等方面的论证，提出一个用于审视“司法能动性”之正当性的标准。

关键词：司法能动主义司法权的能动性司法能动性的界限

自2008年底次贷危机爆发引发全球金融海啸以来，世界经济面临巨大困境。我国作为经济全球化进程中的重要成员，也承受着相当严峻的考验，而法院系统的工作同样面临许多

前所未有的问题与挑战[1]。在这种形势下，我国的法院系统以积极的姿态，主动介入社会经济生活力求以司法方法达到有效化解和预防纠纷，促进经济平稳较快增长的目的。法院在实际工作中采取了一系列具体措施，如向党政决策机关提出司法建议、在具体案件中创造性的解释适用法律法规、对于可能出现的法律纠纷进行预防[2]等等，都收到了不错的效果。然而这样的做法也引起不少争议与担忧，即这样“主动”的行使司法权是否有悖于司法权的消极属性？在其他国家引发巨大争议的“司法能动主义”（judicial activism）是不是也成为了我国司法工作的圭臬？在金融危机的背景下，发挥司法能动性的主张究竟多少合理性和必要性呢？

笔者认为，所谓违背司法权根本价值的“司法能动主义”本身是一个被误用和滥用的概念，并不适合用于评价当下中国司法系统的状况，而司法权的消极属性也应当放在具体的历史时空中来讨论其真正的价值指向。适逢金融危机对于社会经济各个方面造成巨大的冲击，适当的发挥司法权的能动性，创造性的解决法律纠纷，在一定的条件下也是具有合理性和可行性的主张。

一、司法能动主义的原罪

对于法院系统很多具体做法的批评主要在于，认为能动性的司法就是司法能动主义，即司法机关超越其固有职能，侵犯其他国家机关的权力，这不合于司法权的本质，也是于法治社会有害的。然而，这种表述是对于司法能动主义的误用。司法能动主义最早是作为批判法官及其判决意见的武器而

出现的概念。尽管第一次从学术上析出这一词汇是1947年

由美国学者阿瑟·M·施莱辛格

（Arthur.M.Schlesinger Jr）发表于著名杂志《财富》上的一篇评论美国联邦最高法院的大法官的文章[3]。然而，基于法院在一个分权体制的政府中应当扮演何种角色的讨论很早

就开始了。当评论家和政治家认为法院的某些判决不可接受、或者法院僭越了其应有的职权范围时，“司法能动主

义”这面旗帜就被祭出，用于指责法官们不守本分、

扩张司法权用以干涉其他政府部门的权力。

给司法能动主义下一个准确的定义很难，因为历史上有过很多政客和学者以各种理论、说辞来定义过这个概念，以至于其意涵非常混乱。然而可以肯定的是，司法能动主义常常作为一种制约和监督司法权的话语力量而存在。简单回顾二十世纪的美国最高法院的历史可以发现，曾经有三次大规模批判司法能动主义的浪潮，其间这个概念的内涵和外延的变化可以充分证明，司法能动主义至多是一个毁誉参半的司法风格，绝不能算作是对于司法权本身的背叛。

第一次对于司法能动主义的集中批判出现在“洛克纳时代”。以1905年的洛克纳诉纽约案[4]为起点，直到罗斯福新政时期，这段三十几年的时间在美国最高法院的历史上被称为洛克纳时代。洛克纳时代最高法院的诸多判决遭致社会舆论的强烈谴责，其中最核心的批评就是这些判决是“司法能动主义”的，以法官的信念和个人好恶替代了国会以及各州的民意机关的政策选择。当时的美国正经历着市场经济的高速发展，垄断资本借助自由放任的市场机制急速扩张，由此带来一系列社会问题，例如剥削工人、使用童工、遏制竞争、政府腐败、贫富差距等等。联邦政府和各州政府为应对社会危机，纷纷出台一系列旨在管控垄断资本，保障工人最低工资与基本福利的法律法规，然而这些法律无一例外的被最高法院宣布违宪。最高法院基本上遵循两种宪法逻辑来完成违宪审查[5]：对于国会通过的管理垄断企业的法律，法院通过论证所谓产品的生产阶段不属于宪法“商业条款[6]”所指涉的“州际商业

”，因此不属于国会权力的范围之内，从而将国会立法宣布为超越权限而违宪；对于州政府通过的保证最低工资的法律，最高法院通过论证保证最低工资相当于强行剥夺企业主的财产和侵犯了劳资双方的合同自由，因此违反宪法

“正当法律程序条款”，从而违宪。可见，最高法院在这里花招频出，但目的都是保护企业免受政府干预，

从而支持市场经济的自由发展。但问题在于，垄断资本对于社会的危害在当时已经是社会共识，而政府出台的遏制垄断、保护弱势群体的法律也是深得民心。面对立法机关和行政机关明确的政策选择和其背后强大的民意支持，法院却仍旧僵化的抱持过时的绝对自由放任经济的观念，并“积极

”运用违宪审查权阻拦“进步[7]”的法律，因此遭致社会各界的强烈批评。司法能动主义在这里也第一次有了极为丰富的注脚，即司法权没有尊重民意机关的政策选择，滥用了司法审查权，阻碍了社会对于新的经济秩序的追求，因此这种“积极主动”不符合法院在三权分立体制下的定位，是不可取、不合理的。

第二次关于司法能动主义的大讨论开始于六十年代的民权

运动时期。此时的联邦最高法院的风格已经经历了转向，从洛克纳时代的严格审查经济领域立法转而严格审查社会领

域立法。因此，最高法院的能动主义体现为以宽松的标准扩张解释宪法权利法案的条款，将二战后为各国普遍接受的人权观通过平等保护、正当程序等条款导入宪法诉讼中，实质上提升了对于少数族裔等弱势群体的保护。这其中的典型案例有1962年的安格尔诉维泰尔案[8]（禁止公立学校的祈祷），贝克诉卡尔[9]案（实现选举中的一人一票）以及1966年的米兰达诉亚利桑那[10]案（创立著名的米兰达警告）。可以想象，这个时候挥舞司法能动主义大棒的就是反对民权运动的