国际贸易法视野下中国被围堵的危机新图景

国际贸易法视野下中国被围堵的危机新图景

和君第一课“国势”，王明夫先生从中国“大政方针”谈起，落脚到“世界格局”，大开大合，尚有多处需进一步消化学习。本篇短文试图就“西落东升”的历史大趋势下近年来西方“围堵”中国所产生的次宏观新情势略微展开，算是对明夫先生“现在不是做世界级企业的时候”的判断做一国际贸易法领域的佐证。

四年前，国内各界掀起关于“中国在WTO中的非市场经济国家地位”的讨论，相关著述汗牛充栋；而自2017年中美贸易摩擦升级以来，“市场扭曲”的说法在各个国际经济场合“突然”被频繁使用，似乎正在演化为一种新“论调”，站在对新兴经济体发动围剿的西方国家身后，成为支撑单向度攻击的正当理由。

然而，关于“市场扭曲”这一新提法尚无确定和系统的研究。近年来“市场扭曲”概念出现的典型场景是美日欧官方文件。从美国官方发布的《中国非市场经济地位》报告、《中国经济侵略如何威胁美国及世界的技术和知识产权》报告、近三年的《中国WTO合规报告》、《2019贸易政策议程和2018总统贸易协议年度报告》、《“301”调查报告》、《特别“301”调查》、《2020年总统经济报告》文件；欧盟官方发布的《采取稳健的贸易政策促进欧盟就业和经济增长》、《贸易防御调查中的中国经济重大扭曲报告》、《WTO改革概念性文件》、《欧中关系战略展望》、《欧盟2030工业展望报告》、《2018年年度活动报告》等文件；日本经济产业省发布的2019年《通商白皮书》、2017年到2020年间美日欧三国发布的7份联合声明以及《中美经贸协议》中，我们可以看出：

第一，造成市场扭曲的主体包括国家、非国家主体、公共机构、受国家影响的非公共机构、国有企业。美日欧对上述主体中非主权者的态度是要进行“单独规制”，且从各方签订的自由贸易协定来看，规制的范围正逐渐扩大，标准也愈发灵活。

第二，被认为是市场扭曲的行为/手段/现象名目众多、范围宽广，且“新品种”层出不穷，核心是“国家干预/控制/影响/支持”，尤其受到重视的是产业补贴和强制技术转让，形式是法律、政策、措施等。

第三，美日欧目前阶段对“市场扭曲”的主要应对措施是：1）改革补贴规则、2）完善国内贸易救济立法（主要关注反倾销替代国方法和反补贴外部基准）、3）特别规制国有企业、4）打击强制技术转让。其中前三方面主要属于国际贸易规则范畴，且“补贴规则”与“国有企业规则”实际已经完成绑定，因此我们重点来看贸易救济国内立法和国有企业特别规制两个领域中“市场扭曲”概念的近期展现。

在国内贸易救济立法方面，2017年欧盟第2017/2321号条例和2018年欧盟第2018/825号条例分别提出“重大扭曲”和“原材料扭曲”概念，完成了欧盟贸易救济法规的现代化。前者要求对中国等接受反倾销调查的国家进行市场状况分析、出具市场扭曲情况报告，并以此为依据支持盟内产业对存在市场扭曲的国家提起反倾销调查、准许欧盟委员会在计算倾销幅度时对中国变相适用已经随《中国入世议定书》第15条到期的针对非市场经济国家的“替代国方法”（欧盟使用的新术语是“结构价格”）。这将导致中国产品被迫以市场经济国家的价格作为“国内正常价值”，由此计算出超出实际的反倾销幅度，并可对中国输入欧盟产品征收巨额反倾销税。后者要求欧盟委员会在进行反倾销调查时考虑受调查产品的原料因由国企提供等原因遭受扭曲的情况。这实际上并入了美欧反补贴调查中的“上游补贴”做法，即，如果受调查产品的生产原料由国有企业提供，则认为通过此种提供，国有企业受到的国家补贴被间接传递给了下游产品制造商，从而使受调查国家暴露在被征收反补贴税的风险下。整体而言，在市场扭曲问题上，欧盟显然“起步”比美国晚，却在有意识地向美国“靠拢”。日本虽然与美欧共同发表声明，但只是跟随者。三方高度趋同。

在国际贸易法对国有企业的特殊规制方面，已经成为最新国际条约文本成果是跨太平洋伙伴

关系协定TPP/CPTPP协议第十七章、美墨加协议USMCA第二十二章、欧日经贸协定EJEPA 第十三章、欧加综合性经济贸易协议CETA第十八章。这些新一代经贸规则的理论基础之一是被发达国家广泛推行的概念则是“竞争中立”，而该原则认为，政府对国有企业的财政支持形成对企业的交叉补贴，导致国有企业享有净竞争优势，能够以低于私营竞争对手的价格出售产品或服务，这造成了资源分配的扭曲等问题。

整合上述进展，可以发现，欧盟“结构价格”可追溯至《中国入世议定书》第15条，是非市场经济国家“替代国方法”的变相存续；“原材料扭曲”则暗含上游补贴问题。二者结合，可能产生“双重救济”问题（即，由于补贴也是倾销的原因之一，若对同一产品同时发起反倾销和反补贴调查并同时征收反倾销税和反补贴税，就会对这一导致倾销的因素进行两次救济，从而使贸易救济措施演变为贸易惩罚措施）。此外，在特殊主体的特别规制方面，西方国家对现有国际规则的主要诟病是其无法涵盖国有企业，而国有企业新规则恰恰对应着WTO下已有的“公共机构”争端（即，《补贴与反补贴协议》规定补贴的提供者是“政府或公共机构”，由于WTO体系下并不存在国有企业单独规则，因此西方经济体一向通过将国有企业解释为“公共机构”的方式对国企补贴加以规制。中国曾就此在WTO据理力争，并取得过阶段性胜利）。新规则通过单独规定国有企业规则的方式省略了认定“公共机构”的步骤，从而规避了WTO体系下复杂的法律认定问题。

也就是说，欧盟贸易救济“新”法案不是新面孔，国企规则试图解决的也是老问题，前述“新”问题其实都是掩饰在“新瓶”中的“旧酒”。不过，虽然大体上“换汤不换药”，但在上述新法案、新文件、新规则、新表述中却隐藏着美国规制中国等特殊经济体制国家的新思路。这一思路以“市场扭曲”为核心展开，包含规制、惩罚、孤立三个维度，结合起来，就是西方国家对中国的围堵新图景。

“规制”方面，西方国家与WTO选择性“脱钩”，针对WTO法律体系无法涵盖的国有企业等问题另行设计CPTPP等区域性协定，实现精准打击；

“惩罚”方面，欧盟贸易救济新立法实际上使得惩罚性的“替代国方法”死灰复燃，取代了“非市场经济国家”的隐晦标准，替之以“非市场导向的政策或做法”、“重大扭曲”和“原材料扭曲”等等同样模糊的标准，并以“要素”列举的立法方式赋予主管机关以自由裁量权；“孤立”是超出前述论述的维度。在此方面，有两个前文未曾提到的FTA条款值得注意：第一是USMCA第32.10条的非市场经济国家条款（“毒丸条款”），该款使缔约方在与非市场经济国家订立自由贸易协定的前中后都受到彼此牵制。通过这一规定，美国成功将墨西哥和加拿大的贸易政策与自己绑定，使这两个国家难以与中国进一步推进贸易自由化。

第二是TPP/CPTPP第17.5.1条。该条规定，对于在成员国领域内从事商业活动的外国所有或通过所有者权益控制的企业，成员国应确保其法院对提起的与在其领域内从事商业活动的外国国有企业有关的诉讼具有管辖权。对该规定的一种可能理解是，TPP/CPTPP成员国对其境内的、无论是成员国还是非成员国的国有企业，仅凭其“从事商业活动”即可管辖。这种理解意味着，作为非CPTPP成员方的中国也可能由于这一规定的存在而被纳入CPTPP成员国的管辖范畴，从而受到TPP/CPTPP高标准实体义务的规制。

如果说毒丸条款是号召贸易伙伴共同“划圈”、孤立中国，那么，CPTPP国企争议的管辖规则是用自己小圈子的“圈规”打击圈外的中国。

而上述“规制”、“惩罚”和“孤立”的“法理依据”，均是“市场扭曲”。

综上，我们眼前展开的是一幅以“市场扭曲”概念为中心，“规制”、“惩罚”与“孤立”相结合的新的危机图景。虽然本文认同“西落东升”是历史的前进方向，但不可忽视的是，短期内，这一剑指中国的新的法律网络将使中国及其企业处于层层包围之中，不仅难以找到可供逃逸的漏洞，而且会受到报复性的惩罚。更为恐怖的是，这一体系化设计中还包含了“外围夹击”，即通过中国未参加的区域性贸易协定来规制中国，在撇开多边体制的同时逐渐挤