劳动合同法(企业运用版)解析

《劳动合同法》之企业实务操作

对《劳动合同法》的掌握在企业的人力资源管理中是必备的，其中规定了用人单位和

劳动者双方的权利义务，看起来对用人单位的限制较多，但《劳动合同法》作为一部

法律，并不是专门限制用人单位的，劳动法不应成为用人单位控制用工成本的负面障

碍或管理指标，单位应该积极通过劳动法来寻求更多的人力资源管理的创新点和促进

改善员工关系的新思路。

第一章劳动合同签订注意问题

一、录用时注意问题

（一）制定详细招聘录用条件

问题1：因录用条件约定不明导致不能合法解除劳动合同

对策：设置相关的录用条件或岗位说明书，明确界定录用条件，并有效公示。

一是要明确界定录用条件。

录用条件一定要明确、细致和具体。“录用条件”应该是普遍性和特殊性的结合。所

谓普遍性即大部分企业和岗位的员工都应该具备的基本条件。比如诚实守信，在应聘

的时候如实告知自己与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历

等等。所谓特殊性即不同企业、不同岗位或者不同职位都有相应的特殊要求，如学历

要求（获得相应的证书）、技术要求（必须要符合企业招聘时对岗位职责的描述）、

健康要求等等。录用条件的普遍性企业可以通过规章制度进行明确界定。

二是对录用条件的公示不可或缺。

公示的目的是要让员工知道用人单位的录用条件，从法律角度来说，就是用人单位要

有证据证明员工知道了本单位的录用条件。方法有以下几种：（1）通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以为仲裁和诉讼保留证据；（2）招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认；（3）劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；（4）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；（5）在规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。比如将录用条件作为劳动合同的附件。如果把岗位职责等

要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，明确界定什么是符合岗位职责，什么是不符合要求，有一个可衡量和操作的标准。

表1：录用条件梳理一览表

问题2：试用期间以不能胜任工作为由解除合同

对策：规定具体的录用条件，分明哪些不满足即属于不符合录用条件，用人单位可以根据相关标准评定员工是否符合录用条件。

在试用期间，用人单位和劳动者双方都有提出解除劳动合同的自由权，但并不是说单位可以随意解除，严格来讲在法律上，用人单位是要负员工不符合录用条件的举证责任的。所以单位在员工试用期间，需要做好对其的考勤记录与考核，并制定有经过公示且员工也了解了的考核标准。

企业解除劳动合同的权利在法律上可以明确看到的有两种情形：即存在过失性解除或非过失性解除。过失性解除通常是指劳动者存在法定过失性事项时，用人单位得以解除劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第三十九条规定，严重违纪、严重失职、给用人单位造成重大损害等员工过失性情形下，用人单位可以解除劳动合同，并无须支付经济补偿金。据此，在单位的规章制度中，应该注意规定清楚出现什么情况是属于“严重违纪”、“严重失职”，给单位造成了多大（具体数额）的损失算是“重大损失”级别的。非过失性解除是指员工出现长病假无法从事工作或不能胜任工作等情形时企业享有的一种法定解除权，此种解除权需要提前30日通知劳动者，同时支付相应

的经济补偿金。如果以不能胜任工作解除，单位却没有实施相应的绩效考核制度，就

不能在客观上有效判断员工是否胜任工作，那企业的解除行为并不能得到支持。

就企业而言，对于试用期内不能胜任工作的员工，解除合同的最好方式是以不符合录

用条件为宜。制药企业规定了具体的录用条件，员工在试用期内被发现不符合其录用

条件的，企业即可行使解除权。而依据非过失性试用期解除，不仅需要严格的实体认定，还需要遵守严格的程序要求。

表2：不符合录用条件解除与非过错解除之不能胜任工作的区别

（二）做好职前调查

问题2：招聘时，并未核实劳动者是否与前用人单位解除劳动关系，造成后期前用人

单位的追偿。

对策：全面了解劳动者的相关情况，尤其是劳动者之前的的工作情况。

根据劳动合同的订立原则，企业和劳动者双方都应当遵循诚实信用原则，重要体现就

是在订立劳动合同时，双方互相享有知情权。对于企业的知情权而言，主要是指企业

有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，比如劳动者年龄、学历、外语水平、工作经历等基本情况。如果应聘者提供虚假信息或隐瞒真实情况而导致企业违背真实

意思而招用其入职，用人单位可以解除劳动合同，且不用支付经济补偿金。为了保险

起见，单位在规章制度（或《员工守则》）中可以注明如果员工隐瞒真实情况、提供

虚假信息属于严重违反公司的规章制度，如果员工与其他企业尚存劳动关系或有相关

法定或约定责任时，视为不符合录用条件，企业可以在试用期解除劳动合同，也可以

在试用期后以员工欺诈为由解除劳动合同。由此给公司造成损失的，公司有权要求员

工承担相应赔偿的责任。

需要注意的是：《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未

解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

因此，单位在招用员工时，需要注意核实员工是否已经与上一家用人单位完全解除劳动关系了，要求是否签有竞业限制协议等，否则，单位将存在被原用人单位要求承担连带赔偿责任的法律风险。

表三：常见员工信息查询及核实方式一览表：

表4：对应聘人员北京审查所致的风险分析及其应对

二、劳动合同订立时点、种类与效力

（一）自劳动关系建立之日起一个月内订立劳动合同

问题3：订立合同≠劳动关系建立，三方协议订立不等于劳动关系建立

对策：自用工之日起，30内及时与劳动者订立劳动合同

《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立，一般是指劳动者开始向用人单位

提供劳动的时间。入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点，也因而被认为是建立

劳动关系的时间，即用工之日。

企业与员工签合同最好是员工实际到班开始工作后（一个月内），如果在员工还未报

到之前签订劳动合同，如果其中时间约定不明，也将存在隐藏的法律风险。

【关于“三方协议”的特殊情况：

三方协议不是劳动合同。三方协议也称就业协议，通常是以毕业生、学校、企业三方

为主体签订，协议同时对三方产生约束力。毕业生应当在毕业离校后向签订协议的企

业报到就业，学校应当在毕业生离校环节向毕业生开具报到证，企业应当在毕业报到

时与之建立正式劳动关系。从法律意义上看，应届毕业生在尚未离校时仍为学生身份，并不具备劳动法上的主体资格，此种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有着

约束作用，但本身并不是劳动合同。实务中，一般将就业协议认为是一种特殊的民事

合同，并不直接受劳动法调整。

在毕业生到单位报到时，企业应及时订立书面劳动合同，如果之前签有就业协议（三

方协议），在劳动合同中可以明确约定劳动合同订立后原就业协议自动失效。】

（二）关于签订无固定期限劳动合同

问题4：签订两次的固定期限劳动合同，劳动者又要求续签的，企业应当与员工签订

无固定期限劳动合同（出员工自愿放弃外）。

对策：根据员工工作情况和公司需要，考虑与员工签订劳动合同的期限。

根据《劳动合同法》第十四条规定的无固定期限劳动合同签订的情形，企业在用工之时，也应该注意签订劳动合同的期限问题。

对于第一次签合同的员工，企业可根据不同的岗位、工作，对人才的需要以及是否有

长远的人才培养计划来确定跟员工签订多长时间的劳动合同，如果单位只是招聘短期

的人员，或者工作内容简单的，可以签短期的劳动合同，比如一年、两年。这样合同

到期以后，企业如果不愿续签，可以按法定程序跟劳动者解除劳动关系。但如果合同

未到期，企业想单方面解除劳动合同，将承担违法解除劳动合同的经济补偿金等风险。