第二章法律渊源与分类

三、三种主要法源
• (一)制定法
• 制定法(Statute)是有权的机关制定的法律。 – 有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不 尽然。 – 除了国家立法机关以外，国际社会、社会团体也制 定自己的法律。 • 制定法的权威直接来自制定法律的机关的权威。 – 在直接民主的地方，制定法的权威来自人民，在实 行间接民主的地方，制定法的权威来自人民选举产 生的立法机关。 – 在实行君主制的地方，制定法的权威直接来自帝王 的权威。
二、主要渊源、次要渊源及其相互关系
（一）法律渊源的类型
法律一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。
法的主要渊源是法源的主体，是在诉讼中优先适用 的法律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。
次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次 要地位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。
（二）主要渊源和次要渊源的关系
– 在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在 无主要法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源。 – 在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。 这主要包括两种情况： 一是在发生大规模法制中断的情况下，主要 法源失去权威，只能适用次要的法源。 二是当个别主要法源的适用将会产生极不公 正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要 法源的失误。
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（二）公认的价值观
• 公认的价值观(或称正义、普遍原则、情理等)也是法 律的次要渊源。 – 在有些地方，由于法学家地位的崇高；公认的价值观 由法学家来阐发，所以公认的价值观便与法学家的理 论合一。这在罗马法传统里表现得最为明显。 – 在有些地方，则公认的价值观由法官发现，以“衡平” 的形式填补其他法源之不足或纠正其不当。这在英国 形成了专门的法律——衡平法。 – 在法学家和法官地位均不佳的地方，则社会保留了这 一权力，它便以“情理”这一百姓理想的面目出现。
• 习惯法(Customary law)是以习惯形式表现出来的法律。习惯比习惯 法的外延要广得多，不是所有的习惯都是法律。 • 一个习惯被吸纳为法律或作为法源被引用必须具备以下条件: (1)这个习惯必须是长期以来得到遵守的，且它得到遵守并非源于暴力； (2)这个习惯是众所周知的且是合理的，一个秘密的或不合理的习惯不 能作为法源引用； (3)这个习惯必须与制定法不矛盾，与制定法相抵触的习惯不能作为法 源加以引用。 此外，在现代社会，习惯作为法源还受到法律部门的限制，各种处罚 法，特别是刑法不得引用习惯作为法源，这是“处罚法定”原则的要 求，“处罚法定”之“法”只能是议会制定法，或经议会授权而制定 的授权立法，且刑事立法权不得授出。
2、遵循先例 判例法的基本原则是遵循先例(Stare decisis)，此原则要求法官在审理案件时必须 考虑上级法院和自身甚至同级法院以前类似的 判决。 3、判例法与制定法的区别
（1）造法的主体不同； （2）造法的过程不同； （3）法律文本的形式不同； （4）法律适用的思维方式不同。
(三) 习惯法
(二 )
判例法
1、判例法的含义 – 判例法 (case law)是以判例形式出现的法律。 • 判例法的存在与否并不在于是否存在判例汇编，也不 在于司法者在此后的审理中是否从先前的判决中得到 帮助或指导，而在于是否把先例看作一个规范，并且 对其后的判决有拘束力。 – 在不同法律传统的地方，判例的地位也不同。 • 在大陆法系国家，判例通常不被看作法律渊源。 • 在判例法系，也不是所有的判例都是法律。 • 作出判决的法院的地位不同，判例的拘束力大小也 不同，有些判例根本不是法律。
我们认为法律渊源指法律的权威及强制力的 来源或法律的存在形态。
（二）法律渊源的历史发展
• 古希腊最早的法律是以神谕形式存在的习惯法，大约在公元前 621年，执政官德拉古开始制定成文法。 • 古罗马的法律渊源很丰富，可分为成文法和不成文法(习惯法)两 大类。 • 在欧洲中世纪，主要有：被视为理性法的罗马法、日耳曼习惯法、 教会法、王室法令、自由市的法律、判例法、商人习惯法等。 • 在当代欧洲，欧共体各国的法源比较接近，这些法源按效力高低 分为：欧洲共同体立法、欧洲法院的判决、国家议会制定法、各 种附属立法(授权立法)、习惯法、权威性解释、公认的价值观， 判例法国家还包括本国法院的某些判例，甚至是其他国家的重要 判例。 • 与其他国家一样，我国早期的法律渊源也是习惯法。公元前539 年郑国子产首创将法律铸在鼎上，将法律公开，从此开始出现了 国家制定法。秦统一中国，皇帝垄断立法权，制定法大备，成为 我国的主要法源。但是，一直到古代社会终结的清代变法以前， 习惯法始终是我国重要的法律渊源。除此以外，礼、宗族法、情 理等也是重要的法源。
2、基本法律以外的其他法律
基本法律以外的其他法律指由全国人大常委 会制定和修改，规定和调整除由基本法律调 整以外的社会生活某一方面关系的法律。
(三)行政法规
行政法规是指国务院为领导和管理国家各 项行政工作，根据宪法和法律制定的政治、 经济、教育、科技、文化、外事等各类法 规，其效力低于法律，高于地方性法规， 是国务院行使行政权的表现之一。
(八)国际条约和国际惯例
1、国际条约 国际条约是两个或两个以上国家缔结的规 定政治、经济、文化、军事、法律等方面 相互间权利义务关系的协议。
• 其名称为协议、协定、条约、公约等。 • 关于国际条约是否是国内法法源问题，人们的 认识经历了从否定到肯定的过程。
一、当代中国制定法八大渊源
(一)宪法
我国制定法的首要渊源。
宪法的最高地位源于这们的实践或理论假设：宪法 是人民意志的直接体现，是人民制定、用来约束政 府（包括立法机关）的法律，而法律是人民选举出 来的代表们制定的，立法机关的任务就在于按照宪 法制定法律，法律是按照宪法制定出来的，因此， 宪法的地位应当高于法律。
（2）效力等级
从效力等级角度看，我国的地方性法规分为两个层 次： • 一是省级人大及其常委会制定的地方性法规(省 级法规)； • 二是省、自治区政府所在地的市和经国务院批 准的较大的市的人大及其常委会制定的地方性法 规(大市级法规)。
（3）存在的问题 从法治国家建设的要求来看，我国地方性法 规制定权的取得和扩大存在三个可以讨论的 问题。
第一，1979年7月1日制定的地方组织法规定赋予 省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性 法规之权的合法性不无问题。 第二，1986年修改地方组织法将地方立法权扩大 到较大市也存在类似的问题。因为现行宪法并没 有赋予大市以立法权。 第三，关于较大的市的资格认定问题。
从实践结果来看，我国地方立法取得了一定 成果，弥补了中央立法能力不足的问题。但
(3)评价
我们认为，经济特区的立法是我国由社会 主义计划经济向社会主义市场经济过渡时 期采取的试验性立法，有其合理性，在实 践中也取得了积极效果。 但是，在同一国家采取不同的经济立法有 违公平竞争的要求，同时，在经济高度全 球化的今天，全球的重要经济规则正在趋 向同一，一国国内的经济规则差异过大是 违反时代大势的。
(五)地方性法规和自治条例、单行条例
1、地方性法规 (1)概念
地方性法规指省、自治区、直辖市人大及其常委 会，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准 的较大的市的人大及其常委会为执行和实施法律、 行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需 要，在法定权限内制定、发布并报全国人大常委 会和国务院备案的规范性文件。
精 程 课 品
法理学
王辉
第一编
•
法存在论
法存在论讨论什么是法律、法律生存的方式这一最基本 的法律问题。
•法律的外表形态（法律渊源和分类） •法律的内部结构（法律体系和法律效力） •法律在社会关系中的表现（法律关系） •法律的文化形态（法律文化） •法律的社会存在方式（法律的作用、法与社会）
•本编是法理学研究的入口，也是法律认知和法 律证人的起点，是法理学中首要的知识板块，它 为后面各编打下基础。
2、自治条例和单行条例
(1)概念 自治条例和单行条例是我国民族自治地方的 自治机关的人民代表大会制定的自治性地方 法规。 制定自治条例和单行条例是自治权的重 要组成部分。
(2)特点
自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相 比又有如下特点：
•
立法依据不是一般地方政府的权力而是民族 地方自治权；立法机关只能是地方自治机关，而 且只能是人大，不包括人大常委会，包括自治区、 自治州和自治县三级；它的内容是民族地方自治 事务； • 立法权限大于一般地方性法规，自治条例和 单行条例可以依据本地方的实际情况，在不违反 宪法、法律基本精神的前提下，作出变通性规定； • 在制定程序上较严格，自治区的自治条例和 单行条例要报全国人大批准后生效，自治州、自 治县的自治条例； • 单行条例报省或自治区人大常委会批准后生
3、经济特区法规
(1)概念
经济特区的授权立法是我国一种特殊的地 方性法规，也是我国的一种法源。经济特 区的法律除了全国性法律和一般的地方性 法规以外，还有经授权制定的授权立法。
(2)特点
经济特区授权立法与一般地方性法规相比 的不同点在于，它可以与全国性的法律作 出不同的规定，它的立法范围只在经济领 域。
我国解放以后共通过了四部宪法： 1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法。
(二) 法律
法律是我国仅次于宪法的法源，是国 家最高权力机关全国人民代表大会及 其常委会制定的规范性文件。
我国的法律又可以分为两种：
• • 基本法律 基本法律以外的其他法律。
1、基本法律
基本法律是由全国人民代表大会制定和修改 (在全国人大闭会期间人大常委会可以在不同 原法基本精神相抵触的前提下进行修改、补 充)、规定和调整社会生活某一方面的根本性、 全面性关系的法律。
(四)军事法规
1、军事法规指国家最高军事机关——中央军 事委员会制定的规范性文件，军事法规的效 力只及于军队内部。 2、作为法源的军事法规和“军事法”不是同 一概念。 3、军事法规的合法性渊源有宪法和法律。
产生于宪法确定的体制的军事法规称自主性军事法规，产 生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。 由于我国宪法规定过于简单，未有关于自主制定军事法规 的权力的规定。
(六)部门规章
部门规章指国务院各部、各委员会依据宪 法、法律、行政法规，在权限内发布的命 令、指示和规章，在各部委业务管辖范围 内生效，其效力低于地方性法规。 部门规章只是“准法源”或“参照性法 源”。
(七)地方规章
地方规章指省、自治区、直辖市人民政府以及 省、自治区所在地的市、经国务院批准的较大的 市(简称大市)的人民政府根据宪法、法律、行政 法规、地方性法规制定的地方性规范性文件。 • 地方规章和前述部门规章处于同一个层次，属 “准法源”或“参照性法源”。 • 我国的地方规章中还有一种特殊的规章—— 经济特区政府制定的经济特区规章。经济特区 规章的内容仅限于经济领域，经济特区规章可 以与全国性的法律有不同的规定。
四、权威理论和公认的价值
（一）权威理论 • 权威的理论指著名法学家的解释、论著等等。权威的理 论在不同时代、不同法文化传统里的法源地位不同。 – 在西方，权威的理论始终是法律渊源，在早期甚至是 重要的法源。在今天的西方国家，权威理论是次要的 法源，有的国家法律并有明确规定。 – 我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位 较低。但是从汉代开创“以经决狱”或“经义决狱” 的传统以后，儒家经典的法律地位是相当高的，它不 但有填补法律空白的作用，而且有纠正法律错误的作 用。但是，与西方不同的是，儒家思想不是职业法律 家的思想，而是社会伦理家的思想；运用于法庭的不 是法律理念、原则，而是伦理的、政治的或一般意识 形态的理论与原则。
第二章 法律渊源与分类
第一节 法律的一般渊源
一、法律渊源释 义
二、主要渊源、 次要渊源及其 相互关系
四、权威理 论和公认的 价值 三、三种主要法源
一、法律渊源释义
（一）法律渊源的涵义
法 律 渊 源 在 四 种 意 义 上 使 用
(1)法律的历史来源或法律的历史传统 (2)法律的文件来源 (3)法律所以产生的根源 (4)法律的形式渊源