国际私法 电子版

国际私法电子版整理————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：2国际私法电子版整理第一编：总论第一章国际私法概述一、国际私法的调整对象是国际社会中不同国家的自然人、法人（在某些特殊情况下也包括国家）之间的在国际交往中所产生的超越国界的民商事法律关系，即具有涉外因素的民商事法律关系。

涉外因素法律关系主体具有涉外因素一方是本国人，一方是外国人对方是同一国籍的外国人对方是不同国籍的外国人法律关系客体具有涉外因素：权利义务共同指向的对象或标的物位于国外法律关系的内容具有涉外因素：法律事实发生在国外，如合同履行地，签订地，侵权行为发生地，婚姻举行地等二、国际民商事法律关系调整方法1、间接调整方法：通过间接规范调整国际民商事法律关系主要指冲突规范，是指明某一国际民商事法律关系应实用何国实体法的规范2、直接调整方法：通过直接规范调整国际民商事法律关系，直接规范当事人实体权利义务，统一实体法。

三、国际民商事法律冲突1、法律冲突，又称法律抵触，指内容相互歧义的不同国家法律竞相要求对同一国际间涉外民事法律关系和实施管辖而形成的法律适用山的矛盾冲突状态。

2、法律冲突产生的原因（1）前提：各国民商事法律制度不同（2）客观基础：各国之间存在国际交往（3）重要条件：各国承认外国人的民事权利和地位（4）根本原因：各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力3、解决方式（1）适用本国法（2）在一定范围内适用外国法（3）使用统一实体法规范第二章国际私法的渊源1、国内立法是国际私法的主要渊源，其主要形式有：分散式立法、专编专章式、单行或法典式（最早是1756年的《巴伐利亚法典》，影响最大的是1804年的《法国民法典》）。

其基本内容为：（1）规范外国人民事法律地位的规范（2）冲突规范（3）调整国际民商事法律关系和国内专用实体法规范（直接适用的法）（4）解决国际民商事争议的国际民事诉讼程序规范（5）解决国际民商事争议的国际商事仲裁程序规范2、国内判例（在中国还包括司法解释）3、国际条约4、国际惯例（1）物质因素：即长期实践中重复类似行为而形成的普遍的习惯做法（2）心理因素：即这种做法被国家和当事人认可而具有法律效力第三章国际私法立法与学说的发展历史一、意大利的法则区别说：最早产生，标志着国际私法的产生后期注释法学派，代表为巴托鲁斯（国际私法的鼻祖），将法则分为人法、物法、行为法，率先提出法律域内效力与域外效力问题。

二、法国的法则区别说主要代表人物：杜摩林，其主张意思自治——契约自由的明珠重要代表人物：达让特来，主张法律属地主义原则（对法国影响不大，却助成了荷兰的法则区别说）三、荷兰的法则区别说主要代表人物：胡伯，“国际礼让说”（各国统治者出于礼让，应相互尊重他国法律，使其在适用于本国境内以后，在其他国家也保持其效力，但以本国主权及臣民的利益不受损害为限）四、德国近代国际私法学以萨维尼为主要代表人物——法律关系本座说认为国际私法的根本任务是解决法律冲突问题1、法律关系本座说的内容（1）关于人的法律关系以其住所地为本座（2）关于物的法律关系以物之所在地为本座（3）关于契约内产生的法律关系，依当事人意思，如无明确意思表示，以契约履行地为本座。

（4）例外：法院地的国内强行法反对外国法的适用或者无法确定外国法内容的，则适用法院所在地法。

2、法律关系本座说的影响（1）扭转了通知国际私法几百年的法则区别说所制定的解决法律问题的方法论，并创造了联接点选择法律方法的途径（2）对于未来的国际私法理论（包括最密切联系原则）产生了深远的影响（3）对于欧洲国际私法立法的发展产生了重大影响五、意大利近代国际私法学以孟西尼为主要代表，属人法学派创始人——国籍说法三大原则：（1）民族主义原则：国籍原则（2）意思自治原则：自由原则（3）公共秩序原则：属地主义原则六、美国国际私法之父施托里：主权国家可以适用外国法，但必须有国内立法规定可以适用，即在国内制定冲突规范。

戴西：既得权说：法律效力仅及于本国境内，一国考虑外国法效力时所承认的并不是外国法本身，而是根据这种外国法已经正当取得的权利。

七、《法国民法典》的意义1、其诞生使国际私法真正取得了国际意义2、其颁布标志着本国法（属人法）主义的诞生3、标志着欧洲成文国际私法的产生八、当代国际私法发展史1、库克——本地法说，法院永远只适用本国法，不适用外国法，然而出于社会利益和司法实践的方便，法院可以适用外国法，但适用外国法只不过是将外国法规则合并到本国法之中。

2、柯里——政府利益说，法律冲突背后是政府利益的冲突（1）只有一个国家有合法利益，就适用该国的法律——虚假冲突（2）两个国家有合法的利益，其中一国为法院地国时，无条件地适用法院地法（3）两个外国有合法利益，法院地应为无合法利益的第三国，即可以适用法院地法，也可以由法官自由裁量。

3、里斯——最密切联系说，在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找该法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为该法律关系所应适用准据法富德法官最早适用该学说用于合同之债与侵权之债九、当代国际私法立法的变革与发展（1）立法数量急剧增多（2）调整对象逐渐扩大（3）立法形式趋于法典化（4）法律适用规范更具合理性（5）立法内容呈现趋同化趋势十、海牙国际私法会议，是国际间以统一各国冲突法为主要宗旨的政府间组织1893年阿塞尔主张，召开了第一次海牙国际私法会议，目前有72个成员国，通过了大约60个国际私法公约，我国于1986年提出申请，1987年7月3日正式成为该组织的成员国。

我国参加了三个程序性公约，1965年《送达公约》，1970年的《取证公约》，1993年的《关于跨国收养方面保护儿童合作公约》第四章冲突规范及准据法一、冲突规范概述冲突规范是由国内法或者国际条约规定的指明某一涉外民商事法律关系应适用何种实体法的规则，是一种特殊类型的法律规范。

二、连结点（point of contact）又称连结因素或连结根据，是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当使用何种法律的根据。

客观连结点：如国籍、住所、居所、物质所在地、法院地、行为地等（最密切联系地是客观连结点）主管连结点：当事人意思自治1、分类动态连结点：如国籍、住所、居所、所在地、法人管理中心所在地、营业中心所在地等。

静态连结点：主要指不动产所在地以及涉及过去的行为和事件的连结点，如侵权行为地、婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地等。

2、连结点的弱化处理（1）用灵活开放性的系属公式代替僵硬封闭型的系属公式（当事人意思自治、最密切联系）（2）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律（选择适用冲突规范）（3）对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同的连结点（4）对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或者不同环节规定不同的连结点三、系属公式1、定义：系属公式是把一些解决法律冲突的规则固定化、公式化，使其成为国际上公认的，成为大多数国家所采用的法律适用原则，以解决同类性质法律关系的冲突问题。

2、几种常见的系属公式（1）属人法：以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式，主要解决有关人的身份能力以及亲属、继承方面的冲突。

（2）物之所在地法：以涉及民商事法律关系的标的物所在地作为连结点的系属公式，主要解决物权、所有权方面的冲突（3）行为地法：主要有合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法（4）当事人合意选择的法律：当事人意思自治原则（5）法院地法：主要用来节约有关涉外民事诉讼程序的法律冲突（6）旗国法：常用来解决飞行器、船舶在运输过程中发生纠纷时的法律冲突（7）最密切联系地法：主要适用于涉外合同关系和侵权关系四、准据法1、准据法是指经冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。

2、解决区际法律冲突的规则（1）直接依据冲突规范中的连结点确定准据法（2）依指向国家的区际法律冲突法规定确定准据法（3）依指向国际私法规定确定准据法（4）依最密切联系原则确定准据法（5）以指向国家首都的法律为准据法《法律适用法》第6条规定：涉外民事法律关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

3、解决时际法律冲突的规则：（1）法律不溯及既往（2）新法优于旧法4、实体问题依准据法，程序问题依法院所在地法——公认的原则第五章适用冲突规范的一般制度一、识别1、识别又称“定性”或者“分类”，是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观念，对有关的事实和问题进行分析、定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范本身进行解释，以确定应该适用哪一种冲突规范的过程。

2、识别冲突，是指由于依不同国家的法律观念可能对同一事实或问题做出不同的定性，或者对同一法律术语作出不同的解释，从而围绕在选择何种准据法问题上形成了矛盾冲突状态。

二、反致1、反致是指法院在审理涉外民商事案件时，依法院地国冲突规范的规定应适用某外国法，而依该外国的冲突规范却应适用法院地国法律或者他国法律，最终法院以法院地国法律或者他国法律作为案件的准据法。

2、反致的类型（1）直接反致 A →B→A（2）转致A→B→C（3）间接反致A→B→C→A（4）双重反致是指法院以外国运用反致制度的结论决定致送关系的情形3、运用反致制度的法律范畴通常限于：身份能力、婚姻家庭与继承；而在合同、侵权行为、法律行为有效性的事项等法律范畴一般不运用反致制度。

三、法律规避1、法律规避是指涉外民商事法律关系的当事人为利用冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

2、法律规避的构成要件（1）从主观上来讲，法律规避是当事人有目的、有意识的行为（2）从行为方式讲，当事人是通过改变、制造连结点来规避法律的（3）从规避的对象上来看，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。

（4）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，且规避的目的已经达到。

四、公共秩序保留1、公共秩序是指体现一国政治制度、经济制度、法律制度和主流道德习俗中的根本利益。

2、公共秩序保留制度是指法院为了维护本国公共秩序的需要，保留不按照本国冲突规范的规定适用外国法，或者保留不对外国的司法请求给予协助，或者保留在某些领域直接适用内国法等。

五、外国法的查明1、外国法的查明，又称外国法的证明，是指一国法院为适用外国法而查明或者确定外国法内容的制度。

2、查明外国法的方法（1）当事人举证证明（专家证据）（2）法官依职权查明而无需当事人举证（3）法官依职权查明且要求当事人提供协助3、不能查明外国法时的处理：适用法院地法，驳回当事人的诉讼请求或抗辩，适用近似或者类似的法律，适用一般法理4、我国查明外国法的方法：法院负有查明外国法的职责。