如何行使合同法中的代位权

如何行使合同法中的代位权随着市场经济的迅猛发展，债权债务关系的发生日益频繁，新合同法为了更加有效地保护债权人的合法权益，又为其设立了代位权，但由于部分人相关法律知识的欠缺，并不清楚如何正确、合法行使自己享有的代位权，以下我们通过案例对代位权进行阐释。

案例：1999年8月，李某向程某借现金7万元整。

双方打有借据，未约定还款日期。

2000年3月，王某因集房又向李某借款3万元整，双方约定5月底偿还，但一直未清。

后程某向李某主张债权时，李某称把钱借给了王某一部分，其余的用于偿还债务，于是程某以李某怠于行使其到期债权为由，向法院起诉，要求行使代位权，由王某直接还款3万元。

该案例涉及的就是代位权的问题，实践中债务人只有正确认识代位权，才能切实维护合法权益。

一、何为代位权代位权，简言之，即是指债权人以自己的名义行使债务人权利的权利。

当债务人对第三人的权利怠于行使，致其责任财产本应增加而不增加，危害合同债权实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得以实现。

《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权属于债务人自身的除外”。

合同标的流转过程一般是从债务人流向债权人。

合同债权人的债权主要来源于债务人的财产或其相应保证。

合同关系成立之后，债务人的财产就与债权建立了一种联系，成为债权的一般担保，即成为所谓的“责任财产”。

在法律上，债务人不履行债务时责任为无限责任。

因此，责任财产的增加或减少，对债权人债权的最后能否实现关系重大。

如果责任财产由于债务人的故意而发生不良减少，影响债权人债权的实现时，为了维护债务人的责任财产并确保债权人的利益，法律必须介入。

而传统的合同法律制度为债权人的债权提供了两种保证工具：一是债权的积极保障，即在合同关系成立之时，当事人设定某种担保，例如保证、抵押、质押等;二是债权的消极保障，即在合同成立后债务人不履行债务时，债权人可以申请人民法院强制执行或令债务人给予损害赔偿。

这两种制度都有自身难以克服的缺陷。

如设定担保需办理特殊手续，有时甚至还要取决于第三人的意思(例如，设定保证或以第三人财产设定抵押)。

有的还局限于特定的合同形式，如留置。

而由人民法院裁判强制执行或损害赔偿。

作为一种事后救济手段，不仅程序复杂严格，而且仅能针对债务人的现有财产，债务人应增加而未能增加或不应减少的财产，都不能成为强制执行的标的。

为了保护一般债权人的利益，弥补债的担保和强制执行的不足，法律在上述两种债权保障方式之外，又设立了债的保全制度。

合同保全是指法律为防止因债务人的财产的不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权。

在根据传统的合同法理论，合同的债权人不得直接支配债务人的财产，其处分行为应依债务人的意思;债权无涉及第三人的效力，债权人不得干涉债务人与第三人之间的法律关系。

但合同的保全制度是以保障债权为目的，是在权衡债权人与债务人意思自治及交易安全之后而设立的制度。

合同的保全制度突破了传统合同相对性原则的限制，涉及到第三人，其效力属于债的对外效力。

而代位权即是合同保全制度中的一种。

案例中李某该借款一部分又借给王某，是处分自己财产的行为，是民事主体的一项权利，不受他人干涉，因此李某是否行使对王某的债权，仿佛应依李某的自由意思，程某不得干预。

但李某的财产既然因与程某的债务关系而成为保障债权的“责任财产”，那么对债务人处分自己财产权利的行为就不能不加以约束。

所以债权人代位权就是平衡债权人利益与债务人利益、债务人的意思自由与交易安全所设立的制度。

同时，合同关系成立后，债务人对于第三人以财产作为标的权利，也应加入债务人的责任财产，作为债务履行的一般担保。

因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使对第三人的权利，以增加自己对债权人可负债务的清偿能力。

如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于人行使，使自己本应增加的财产没有增加，从而危害债权人，债权实现时，法律即允许债权人代位行使债务人的权利，使债务人的财产得以增加，从而使自己的债权得以实现。

二、代位权的法律特征1、代位权是一种法定债权债务。

因为这是合同法规定的债权人权利，无论当事人是否约定，债权人都享有此种权能。

因此案例中程某行使代位权，并不须征得李某的同意。

2、代位权不是代理权。

债权人以自己的名义行使这项权利的时候，并不是债务人的代理人，因为代位权发生的基础，来自法律的直接规定，与债务人的意思无关，而不是象代理权的发生那样，基于本人的意思表示。

另外债权人代位权行使债务人的权利，旨在保护自己的债权，而且是象代理权的行使，单纯就是为了本人的利益，其结果归于本人。

3、代位权是一项实体权利。

由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，在具备代位权的发生要件时，债权人可以自己的名义代债务人向第三人主张权利，不需经过诉讼上的确认，也不须法院以强制执行的名义为之，也不是扣押债务人的财产或就收取债务人的财产而优先受偿。

因此，它是一种实体权利，属于债权人所固有的一种特别权利，而不是诉讼上的权利。

4、代位权是一种间接权利。

它是债权人保全债务人财产的权利，而非直接实现自己债权的权利。

代位权行使的结果，是使第三人向债务人履行债务，从而使债务人的责任财产得以增加，使债权人的实现得到更加充分的保障。

债权人通过行使代位权而收取的财产，必须加入债务人的财产，不得自己受领而满足自己的债权;同时，在债务人有多数债权人时，行使代位权的代位权人也不得就第三人清偿的财产优先受偿。

三、代位权的适用条件代位权行使的效果是使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，但这种变更，并非代位权本身行使的结果，而仍是基于债务人权利的作用。

因此，代位权属于广义的形成权。

由于代位权的设立主要是为了保护债权人的利益，所以必须严格遵循法定的条件和程序，以避免债权人滥用代位权而使债务的利益受到不合理的侵害。

适用代位权就应具备以下条件：1、债权人与债务人之间有合法的债务关系存在。

如案例中程某与李某的债务关系是代位权成立的基础，他们之间债务关系一旦产生，代位权方才具有成立的可能。

当然，如果程某与李某的债务关系不成立，或被撤销或宣告无效，那么债权人程某与李某的债务关系不成立，或被撤销或宣告无效，那么债权人程某当然不享有代位权。

2、债务人对第三人享有权利。

债务人对于第三人的权利为债权人代位权的标的，可以做为债权人代位行使的债务人对第三人的权利，依其性质，包括以下几种权利：(1)纯粹的财产的权利。

如案例中李某对王某的3万元债权，还有基于不当得利或无因管理而发生的返还请求或财产偿还权等，债务人对第三人的权利若为债权，必须已届履行期。

(2)主要为财产性质的权利。

如因重大误解，显失公平，所发生的撤销和变更权等。

(3)一些诉讼上的权利。

例如申请财产保全，申请强制执行。

3、债务人对第三人的权利不专属于自身。

如抚养请求权等，它与债务人的人身紧密相连，必须由债务人本人亲自行使，不能由债权人代位行使。

4、债务必须迟延履行。

迟延履行是指履行期限届满债务人仍不履行债务。

附停止要件的债权，在条件成熟前，效力尚不发生，自无代位权成立行使的可能性。

而已发生的债权，在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现尚难预料，债权人的债权有无得不到清偿的危险不能确定，若此时允许债权人行使代位权，则对于债务人就属于过分干涉，应为法律所不许。

反之，如果债务人已陷于迟延仍怠于行使对于第三人的权利，其又无资力清偿自己负担的债务时，不能实现债权的危险就客观地存在。

这时，就有行使代位权的必要。

对未定履行期限的债务，经债权人催告后，在合理的期限内债务人仍不能履行的，方才构成履行迟延。

但是，对于一些专为保存债务人权利，即使债务人并未构成履行迟延，债权人也可以代位行使，这些权利如中断时效，申请登记等。

因为债权人代位行使这些权利的目的在于防止债务人权利的变更或消灭。

5、须债务人怠于人行使自己的债权。

债务人怠于行使权利，是指债务人应该行使并且能够行使权利，但却故意或过失没有行使，使得权利有可能消灭或减少其财产价值。

债务人怠于行使其权利主要表现为根据不主张权利或迟延履行权利。

当债务人怠于行使其已到期的权利足以损害到其对债权人的债务履行，有害于债权人的债权时，债权人才能为保全过程债仅而行使代位权。

在这个问题上有两种意见，一种认为只有债务切实没有履行债务的能力而又怠于行使其到期权利时，债权人方才可以行使代位权，具体到案例则必须查明李某为何不履行债务，是否确定无履行能力，当然这方面的举证责任可以倒置给债务人自身，如其不能证明无履行能力，则应推定其有履行能力，可由其直接向债权人偿还。

那么债权人的代位权诉讼则应裁定驳回。

另一种意见认为只要债务人到期或在合期的期届内不通过诉讼或仲裁的途径主张其权利，则可认为已损害了债权人的利益，债权人即可行使代位权，笔者认同第二种意见。

因为代位权是一种合同保全制度，债务人的财产及权利是债权人的“责任财产”或“责任权利”，它的处分直接影响到债权人利益的实现程度。

且只有通过诉讼或仲裁，方才具有实际的法律意义。

因此，案例中李某并未通过诉讼或仲裁主张其到期债权，可以认定为怠于行使到期权利。

四、代位权的法律效力代位权的行使将对债务人和与债务人发生法律关系的第三人产生一定的影响，其法律效力具体表现：1、对于债权人的效力。

代位权是债权人为促使债务人履行债务而行使，由此债权人因行使代位权而支出的必要费用，应由债务人承担。

如果代位权的行使是为了多名债权人利益而行使，则应优先得到偿还。

2、对债务人的效力。

在债权人已着手代位行使而且通知债务人后，债务人不能妨碍债权人行使代位权，也不能不其被债权人代位行使的权利作出处分，即不得抛弃，免除，让与或其他足以使代位权失去效力的行为。

但是，债权人行使代位权的效果却直接归于债务人，即使在债务人怠于受领而由债权人代位受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。

3、对第三人的效力。

在债权人代位受领第三人的履行后，第三人对债务人的债务就归于消灭。

在债权人行使代位权时，第三人对债务人享有的一切抗辩权，如同时履行抗辩权，诉讼时效届满的抗辩权，债务不成立，无效等，均可以用来对抗债权人。

刘峰魏强。