试论著作权法中作品独创性之界定及其价值(冯晓青 冯 晔)

试论著作权法中作品独创性之界定及其价值冯晓青中国政法大学教授, 冯晔中国政法大学上传时间:2007-4-10内容提要: 作品独创性是作品取得著作权的重要条件，也是著作权意义上作品的一个重要特征，反映了著作权制度的本质属性，是著作权理论与实践中的重要课题。

本文立足于作品创作在著作权制度中的重要地位及其与独创性的关系，通过考察世界两大著作权保护体系对作品独创性界定的特点，提出了我国著作权理论对作品独创性应取的态度。

文章着重论述了科学地界定独创性的方法，指出独创性首先意味着“独立创作”，同时还意味着具有某种“创造性”，并体现了作者的个性特征。

认为作品创造性的构成源于知识产权保护的基本原则及作品创作的个性化，并探讨了作品创造性的具体构成要件。

此外，文章还对独创性在著作权实践中的评判进行了研究，指出独创性标准在著作权司法实践中的运作方式。

文章最后指出，作品独创性是著作权制度中一个永恒的话题，它将随着现代社会的发展而被注入新的活力。

作品作为著作权的客体，必须具有独创性，否则它就不受著作权保护。

这是各国著作权立法的通例。

例如，英国1988年《著作权、外观设计与专利法》第1条（1）款规定，“著作权是一种财产权利，该种财产权依本编存在于下列各种作品—(a)具有独创性的文学、戏剧、音乐或艺术作品……。

”美国1976年《著作权法》第102条（a）款规定，“对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创作品予以著作权保护，通过这种媒介，作品可以被感知、复制或者以其他方式传播，不论是直接的或者借助于机器或装置。

”我国《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

”作品独创性是作品取得著作权保护的首要条件和法律保护作品表现形式的客观依据，也是著作权意义上作品的一个重要特征。

各国著作权法之所以都要强调作品的独创性，其目的是为了保护具有独创性的作品权利人的合法权益，禁止他人剽窃、假冒。

从根本上说，确立作品独创性标准，是由著作权法鼓励创作和传播的立法宗旨所决定的。

作品本身具有表现形式多样的特点，不同种类的作品的独创性必然表现为不同的特点。

尽管各国著作权法对作品独创性都作了要求，但在如何界定独创性这一点上则基本上未予涉猎。

我国著作权立法也如此。

即使在理论上的相关研究，目前也还处于初始阶段，且未达成共识。

但是，对著作权司法实践而言，只有具有独创性，才构成著作权意义上的作品，才可能获得保护，也才可能成为侵权行为的受害者，独创性评判构成了判定著作权侵权与否的前提和基础，也成为著作权司法界感到最棘手的问题之一。

因此，加强对作品独创性的研究，既是丰富、发展我国著作权理论，完善我国著作权立法的需要，也是适应著作权司法实践的迫切要求。

一、作品独创性的涵义与认定㈠作品独创性的涵义如前所述，各国著作权法都要求作品应具有独创性，独创性可以说是著作权作品的本质属性。

作品的这一法律特征排除了非独创性“作品”享有著作权的可能性，从而能够保障著作权法对作者因创作而产生的正当权益进行保护的目的实现。

然而，关于什么是作品的独创性，学术界在理解上尚未形成共识，并带有一定程度的随意性。

其中一种颇有代表性的观点认为，作品的独创性系指作品创作的独立性，一部作品只要是自己独立完成的，而不是剽窃、抄袭他人的，该作品即具有独创性。

[①]另一种观点认为，只要形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式带有作者个人创作特点即可。

[②]还有一种观点主张借鉴大陆法系（作者权体系）的德国的做法，以一定的“创造高度”作为衡量独创性的标准。

对于以上观点，笔者都不敢苟同。

作品是作者特定创作行为的结果，因此作品的独创性与作者的创作之间存在密不可分的关系。

就象有的学者所指出的一样，独创性在不同的著作权制度中有不同的规定，而产生这一差别的原因最直接地表现为不同著作权制度对创作概念在认识上的分歧。

[③]创作，是作品的源泉，是以作品为客体的著作权法律关系产生的基础，它规定了著作权理论中其他范畴的实质内容和相互关系，而作品的独创性则是作品中凝聚的作者的创作活动的体现，对创作行为的保护构成了著作权保护的实质内容。

因此，对作品独创性之界定，必须与作品创作活动相联系，只有这样才能真正揭示作品独创性的本质内涵。

创作，按照我国《著作权法实施条例》的解释，是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。

这意味着，创作是一种智力活动，这种智力活动直接形成和增添作品，作者通过注入其独有的创作，直接形成具有自身特征的作品。

也就是说，作品必须与创作有关，创作需要有创造性活动，该活动导致作品的诞生。

实际上，著作权保护的根本原则就是保护作者创作的原则。

尽管著作权保护的直接客体是作品，但这种保护真正强调的是智力活动本身，即创作本身。

如果我们离开“创作”的质的规定性，孤立地探讨作品的独创性是没有意义的。

创作活动本身是一种主观见之于是客观的活动，这一智力活动的成果通过作品这种外在形式表现出来，通过这样的活动，作品被直接形成。

这种行为凝聚成作品的状况，在著作权法上就是所谓的“独创性”（originality）。

可见，作品独创性从根本上说是指作品来自创作一智力活动。

㈡作品独创性的认定1．两大著作权体系的观点及我国著作权理论应持的态度。

研究发现，比较成熟的著作权理论对作品独创性的界定无不与创作概念的质的规定性有关，分析一下世界上两大著作权体系的主要观点，就可以得出我国著作权理论应持态度的结论。

大陆法系的作者权体系强调作者的人格精神，认为作品是作者人格的表现，是作者人格的一部分，而且作者的一生都和作品相关联。

[④]这种体系认为，著作权制度的目的是通过确认作者身份，肯定作品对社会的贡献，保护作品的不可侵犯性，来鼓励作品的创作与传播。

这样，创作被规定为必须是作者运用创造力而不是单凭技巧从事的智力创造活动，独创性首先被规定为创造性，即主体的创造力在客体中的凝聚，或主体具有的特殊的质在客体中的反映。

只有具有创造性的作品才是创作的作品，也才具有作品独创性。

英美法系的版权体系则奉行著作权“个人财产论”，认为著作权主要在于其商业价值，是一种个人财产，作者创作的文学、艺术和科学作品与有形的财产在实质上没有区别，著作权保护旨在激励人们对文化产品的生产进行投资，达到促进新作品产生和传播的目的。

这样，智力创作活动被赋予十分宽松的解释，如单凭技巧从事的、甚至一般劳动直接产生的能够被复制的结果都涵盖在内，[⑤]几乎没有创造性的事实作品、功能性作品与具有较高艺术价值的文学、艺术作品一样都认为具有独创性。

[⑥]这种体系对作品独创性的规定，实际上是对作品创作过程的规定，即作品只要是自己独立完成的，就是创作，具有独创性，而对作品实质要件的规定，则显得比较含混。

对“创作”的宽松解释[⑦]必然会导致独创性标准的降低。

其实，两大著作权体系对作品创作及独创性上的如此差异，从根本上说是源于著作权立法上不同的价值取向，两者各有特色。

作者权体系下创作作为一种“智力创造性活动”，符合人类创作活动的本质规律，也符合著作权制度发展的客观规律性。

但面对飞速发展的信息社会，其涵盖的内容存在其局限性。

例如，在现代信息社会中，大量具有实用性、功能性作品的保护就可能存在问题。

版权体系下的创作被视为“作者独立完成”，较好地适应了现代社会精神产品生产活动的发展变化。

但由于这样会导致作品独创性标准的降低，其结果可能使司法实践中对独创性标准的适用出现任意性。

严格地说，也不符合著作权保护的宗旨。

[⑧] 我国著作权保护制度无疑需要借鉴两大著作权体系中的合理部分。

著作权概念在其形成和发展的过程中始终遵循着其自身的发展规律，即受它所根置的特定社会环境的制约，并随着社会环境的变化逐渐地发展和完善。

我国著作权法律制度根置于社会主义市场经济土壤之上，构成社会主义法律体系的组成部分。

这一特定的社会环境决定了我国著作权制度有自己特有的价值取向。

它认为，文学、艺术和科学作品的作者是社会劳动者的一部分，作品也是社会劳动产品的一部分，是一种特殊商品，它既是作者人格和愿望的一种表现形式，也是社会劳动和个人创作劳动相结合的产物。

著作权就是产生这种社会智力劳动产品的作者之权。

因此，我国著作权法上对作品独创性的界定应力求符合以下要求：第一，借鉴两大著作权体系对作品独创性界定的合理因素；第二，要反映我国著作权保护的价值取向，符合著作权立法的宗旨；第三，由于创作概念是确定作品独创性的质的规定性的依据，独创性之界定，应依据“创作”之规定性赋予其明确的含义；最后，便利司法实践划分侵权与独创，也是值是考虑的因素。

基于此，笔者试就我国著作权法上作品独创性之科学界定作进一步的探讨。

2．作品独创性之科学界定。

根据以上要求，本文认为，我国著作权法中作品独创性之界定必须包含以下两个不可或缺的因素：(1)作品独创性首先意味着是“独立创作完成”。

作品必须是作者独立创作出来的才受到著作权法保护，这是比较容易接受的结论。

换言之，独创性首先是指作品必须是作者个人通过自己的独立构思，运用自己的技能技巧，发挥自己的聪明才智独立完成的劳动成果，而不是从他人那里剽窃、抄袭过来的。

这一要求表明，只有以自己独立的劳动创作的作品才能取得相应的著作权。

如果是剽窃、抄袭而来，则不但谈不上独创性和受著作权保护的问题，反而要承担相应的侵犯著作权的法律责任。

“独立创作完成”，可以说是独创性在作品形成过程中的体现。

(2)作品的独创性还意味着作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果，体现了作者的个性特征。

①作品要求具有创造性的理论依据。

作品独创性产生于智力“创造”活动中。

这符合著作权保护的基本理念，即著作权保护体现于作品之中的创造性劳动，只有具备这种创造性才给予保护。

作品创造性要求应当说是源于知识产权保护的基本思想——保护人类智力创造活动，鼓励人们从事有益于社会的智力创造，以促进人类文明和进步。

从著作权制度鼓励促进优秀作品的创作与传播，繁荣科学文化事业的宗旨出发，对受法律保护的作品当然要有一定的要求，这种要求总的来说是对人类文明有所贡献，至于这种贡献的大小则不论。

相应地，作为受著作权保护的作品要具有某种创造性，至于创造性程度的高低，亦在所不论。

应当注意的是，作品的创造性和专利法上的创造性是大不相同的。

首先，作品创造性不以新颖性为前提，它不要求作品表现的思想主题新颖别致、绝无仅有。

尽管一部作品与另一部在前作品相同或相似，只要该作品是作者独立创作完成的，仍然不会破坏作品的创造性。

而专利法上的创造性显然是建立在新颖性基础之上的。

像突尼斯示范著作权法在第1条注释中就特别强调此点，不应将作品独创性与新颖性相混淆。

其次，作品的创造性不具有排他性。

不同的人在同一时间各自创造出相同或相似的作品，仍然可以各自取得独立的著作权。