取缔擅自从事娱乐场所经营活动之我见

取缔擅自从事娱乐场所经营活动之我见新的《娱乐场所管理条例》（以下简称新《条例》）第四十条规定“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔；公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。”

本条与旧《条例》不同的是，对擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为，没有设定具体的财产罚则，而只是要求相关执法部门予以“取缔”，但由于“取缔”一词的法律属性在法学界具有广泛的争议，在执法实践中往往需要相关立法、行政部门的进一步解释或制定实施细则，方具有可操作性。而新《条例》出台后，并未见相关立法、行政解释及其实施细则，致使许多一线执法部门面对非法娱乐场所经营行为，手足无措，无计可施，陷入执法困境。其实，这完全是由于对该《条例》立法原意及行政法律法规的适用原则缺乏或不能够正确理解所致。

一、擅自从事娱乐场所经营活动的形式及性质

新《条例》第九条规定“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；设立中外合资经营、中外合作经营的娱乐场所，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。……有关法律、行政法规规定需要办理消防、卫生、环境保护等审批手续的，从其规定。”第十一条规定“申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。娱乐场所领取营业执照后，应当在15日内向所在地县级公安部门备案。”

显然，违反上述规定，即应认定为擅自从事娱乐场所经营活动。具体有以下几种表现形式：

1、未办理娱乐经营许可证、相关部门批准手续和工商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即无证无照无手续。

2、已办理娱乐经营许可证但无相关部门批准手续，也未办理工商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照无手续。

3、已办理娱乐经营许可证和相关部门批准手续，但未办理工商部门

营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照有手续。

4、有工商营业执照，但娱乐经营许可证已被注销、吊销或者有效期届满后仍未按照规定重新办理，擅自继续从事娱乐场所经营活动，即有照无证。

5、营业执照被注销或者吊销，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事娱乐场所经营活动，即超期限无照经营。

6、有工商营业执照但超范围从事娱乐场所经营活动，即超范围经营。

以上几种形式的擅自从事娱乐场所经营活动归纳起来无外乎两种性质：即非法市场主体的非法行为和合法市场主体的非法行为。他们同样违反了《无照经营查处取缔办法》及《城乡个体工商户管理暂行条例》、《个人独资企业法》、《公司法》等市场主体法规的相关条款规定。这就是所谓的一种违法行为违反多种法规法条的现象，在行政法律法规适用上，有可能产生冲突和矛盾。

二、法律法规适用问题的法理基础及原则

从法理上讲，各种层级和形式的行政法律法规应当统一、协调，但由于行政立法主体存在广泛性，或是出于部门利益考量、或是立法经验不足、法律知识不够、或是协调不充分等，造成相互之间冲突不断，给行政执法带来困难，从而产生法律法规的适用问题。也就是说，只有在各种层级、形式的行政法律法规存在冲突的前提下，才能产生法律法规的适用问题，换句话说，如果不存在冲突和矛盾，就无所谓适用问题。

当行政法律法规存在冲突和矛盾时，在执法实践中，应遵循以下原则适用法律法规：

1、高位法优于低位法。即在不同层级的法律法规之间，法律效力等级高的行政法律法规优先适用于效力等级低的行政法律法规。

2、后法优于前法。即在同一层级的法律法规之间，后面制定的法律法规优先适用于前面制定的法律法规。

3、特别法优于一般法。即特别行政法律法规优先适用于一般行政法律法规。

4、行为地法优于人地法。即当事人行为发生地的行政法律法规应当

优先适用于当事人所在地的行政法律法规。

三、“取缔”一词的法学内涵及新《条例》第四十条规定的立法原意

依据新《条例》第四十条规定，对擅自从事娱乐场所经营活动的，相关行政执法部门应依法予以取缔。有人认为“取缔”是一种行政处罚种类，其理由是，《行政处罚法》虽然只以列举的方式规定了警告、罚款等八种行政处罚，但其第八条第（七）项即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”作为对行政处罚种类的兜底性规定，弥补了前述列举式规定涵盖不全的缺陷，并成为设定其他行政处罚种类的法律依据。新《条例》作为国务院制定的行政法规，显然具有设定其他行政处罚种类的法定权限。因此，新《条例》法律责任一章中的“取缔”理应属于新的行政处罚种类。按此观点，由于新《条例》作为特别法及新法的层级地位，对于擅自从事娱乐场所经营活动的行政处罚，既然已经设定了“取缔”这一所谓行政处罚种类，按照行政法律法规适用原则，理所当然就必须适用新《条例》规定，给与当事人“取缔”处罚。但众所周知的原因，这种处罚根本无法操作，自然就陷入执法窘境。

其实这种观点错误理解了，“取缔”本身的法学内涵，也曲解了立法者的立法本意。笔者就此问题作如下浅析：

（一）“取缔”的法学概念。

“取缔”，在《现代汉语词典》中的解释是“明令取消或禁止”。在行政管理活动中，“取缔”既然作为法律责任的一种承担形式，就具有了一定的法学内涵。笔者认为，取缔就是行政职权机关对非法主体的非法行为及合法主体的非法行为依法采取相关行政强制措施和行政处罚方式予以解散和终止行为活动的统称，具有以下几个基本特点：

1、取缔是解散和终止行为活动的统称，表现为目的和手段的关系，是行为和状态的统一体。如无照经营行为被取缔，就表现为该无照经营行为被实施了某种行政强制行为或某种行政处罚予以解散和终止（手段），同时也表现为该无照经营行为被解散和终止，已经消失，不再反复出现的状态（目的）。

2、取缔的主体是法定职权机关。取缔活动的行为主体只能是由法律法规赋予相关行政强制措施和行政处罚职权的行政执法机关。比如对无照