为物权的优先效力声辩

为物权的优先效力声辩本文是对戴孟勇《物权的优先效力：反思与重构》一文的评论一、戴孟勇先生的报告，经历数次辩论，愈加充实和完善。

对于其中某些观点，在辩论中虽然也评论过，可一旦落实到文字上，该评论还是最为耗费精力的一篇。

戴孟勇先生就报告下了许多功夫，尽可能地搜集文献，进行了认真的思索，讲究谋篇布局，连注释也严格遵循通行的标准。

这些表现出了认真做学问的态度。

从其报告可以看出强烈的思辨性，不认真分析，便难以评论。

报告中表现出的怀疑态度和执着精神，也给我留下了深刻的印象。

没有反思，完全因袭既有的制度和理论，一是不符合法律的适应性原理，法律及其理论应该随着时代的变迁而适时修正；二是尽管前人不乏大家，有的还创出了被称为“法学上发现”的学说，但人非圣贤，孰能无错？前人的理论未必个个适当。

不反思，过于消极，过于无所作为，难以推动法律及其理论的发展、进步。

不过，民法学说历经几千年的磨砺，数代人的完善，我们不见得比他们高明，因而，反思存在失误也在所难免，对此，我们应有风险意识。

还有，有时，反思既有制度的某一部分或者既有理论的某些观点，可能是适当的，但全盘否定则可能有误。

依我个人的理念为准衡量，报告就存在着这种现象。

但愿我的理念不正确。

须知，真理与谬误之间，仅有一步之遥。

不论怎么说，在一定意义上，结论并不重要，只要具有启发性，其工作就具有价值。

我赞同报告对于物权和债权不能存在于同一标的物上则永远无机会冲突以至于不需要确定谁为优先之说的批评意见。

二、关于物权的优先效力的界定物权的优先效力，系对民法现象的一种描述，可能是法律的直接规定，例如，《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第286条规定的优先权；也可能是学说对一些法律现象的概括和总结，例如，在二重买卖场合，先取得动产占有或不动产登记的买受人优先于其他买受人取得标的物所有权；还可能是一种立法政策，例如，预告登记具有确定未来物权的顺序的作用。

就整个物权法的制定而言，对若干制度的立法设计，立法者有意识地按照物权的优先效力运作，例如，关于物权的绝对性、物权的优先性、物权的取得规则和债权的相对效力，立法者进行体系化设计，照顾到它们相互之间的衔接和平衡。

因而，报告将“对物权优先效力的讨论”仅仅“涉及到解释方式的选择和立法技术的确定问题”，显得狭窄，人为地缩小了概括的范围。

物权的优先效力，其含义有宽严之分。

就其“宽”而言，物权的优先效力，不过是对于物权与物权、物权与其他类型的权利在申请取得、物权成立、物权效力等方面发生关系时，对谁予以优先考虑，排个顺序。

处于前面顺序的物权，不论其后是否存在着物权或者其他权利，都说它具有优先效力。

例如，按照这种“宽”的含义，甲将某一特定的写字楼先借给乙使用，后又出卖于丙，丙请求除去该楼被借用的负担，那么，丙于办完过户登记手续时，取得该楼的所有权。

由于乙的借用权是存在于乙和甲的关系之中的，而非当然地存在于乙和丙之间，所以，只要丙不承认该借用权继续存在于该楼之上，那么，在乙和丙之间的关系上，就出现了丙的写字楼所有权排斥乙的借用权的现象；在甲、乙和丙之间形成该写字楼所有权优先于借用权在该写字楼上得到实现。

这种现象仍叫作物权优先于债权的效力。

按照“严”的标准界定，物权是否具有优先效力，则因对物权的效力采取“二效力说”抑或“四效力说”而有不同。

按照“四效力说”，物权的优先效力，有的属于物权具有排他效力，即在同一个标的物上存在着一个特定物权就不得再存在其他物权；但在考虑是赋予该物权以优越法律地位而承认其存在，还是给其他物权以优越地位，承认其他物权存在于该特定标的物这个意义上，仍然存在着优先效力的问题。

我把后一种意义的优先效力，依其所处环境分别叫作“申请的优先效力”、“斟酌的优先效力”等。

所谓申请的优先效力，在水权、渔业权、矿业权的申请场合常有其表现。

例如，中国台湾《渔业法》第18条第1项规定，定置及区划渔业权核准的优先顺序如下：1．渔场所在地乡（镇、市、区）的渔业人或渔业从业人；2．渔场所在地乡（镇、市、区）的渔会或渔业生产合作社；3．渔场所在地直辖市或县（市）的渔业人或渔业从业人；4．渔场所在地直辖市或县（市）的渔会或渔业生产合作社；5．渔场所在地乡（镇、市、区）的非渔业人或非渔业从业人；6．渔场所在地直辖市或县（市）的非渔业人或非渔业从业人；7．其他直辖市或县（市）的渔业人或渔业从业人；8．其他直辖市或县（市）的非渔业人或非渔业从业人。

从严格的意义上界定，这些属于确定申请的优先效力，就渔业权本身而言，体现的是排他效力。

例如，渔政管理机关优先考虑渔场所在地乡（镇、市、区）的渔业人或渔场从业人关于定置渔业权或区划渔业权的申请，渔场所在地乡（镇、市、区）的渔业人或渔场从业人优先于其他人取得定置渔业权或区划渔业权。

他们取得了该定置渔业权或区划渔业权，其他人就不会就该特定水域再取得定置渔业权或区划渔业权。

再如，中国大陆关于油气矿业权的立法，确定油气矿业权的优先效力，遵循以下规则：1．在不同类别项目的工作范围或者工区重叠的情况下，原《石油及天然气勘查、开采登记管理暂行办法实施细则》第24条规定，按开采项目优先于滚动勘探开发项目、滚动勘探开发项目优先于区带工业勘探项目、区带工业勘探项目优先于盆地评价勘查项目的原则予以登记。

《矿产资源勘查区块登记管理办法》未明文延续这些规定，只是因为该办法适用的领域广泛，不限于油气矿业权场合，并未否认上述相对具体规则。

它们系油气勘查工作经验的结晶，符合公正、效益等原则，应予坚持。

2．区带工业勘探项目的工区全部或者大部重叠，应该根据勘探程序、地震测网密度、工业油气流井以及油气显示井的有效控制范围，以及地质、构造情况等将各自工区划小，进行协调。

协调不成时，可按以下规则确定矿业权的优先效力：（1）列入国家地质勘查计划、有利于生产建设的勘探项目；（2）以往在该地区做过勘查工作，掌握实际资料较多，并在近期连续进行勘探工作的；（3）首先钻出工业油气流井的；（4）勘探部署合理，达到相同勘探目标投资少、预期效果好的；（5）申请登记在先的（原《石油及天然气勘查、开采登记管理暂行办法实施细则》第26条第4项）。

这些反映的是申请的优先效力、确定谁取得油气矿业权的顺序，就油气矿业权本身而言，体现的仍然是排他效力。

此类申请的优先性、斟酌的优先性、物权本身的排他性，在“二效力说”的视野里，仍属于物权的优先效力，因为“二效力说”只承认物权的优先效力和物上请求权，没有物权排他效力的位置，[1]所以，自然不可用排他效力解释在同一个标的物上设立了一个物权就不得再存在其他的不相容的物权这类现象。

至于物权与物权之间存在着先后顺序的现象，例如同一标的物上并存着数个抵押权场合，先登记的抵押权的效力优先，这是真正意义上的物权的优先效力。

报告仿佛采取了严格标准来界定物权的优先效力，对此，本评论予以尊重和注意。

物权的优先效力的含义因对物权的效力采取“二效力说”和“四效力说”而有区别。

在采取后者的背景下，物权的优先效力在外延上窄于“二效力说”中的物权的优先效力，即在“二效力说”中某些所谓物权的优先效力，在“四效力说”中却属于物权的排他效力。

例如，在同一水域中存在两个或者两个以上内容或者效力相冲突的渔业权时，先成立的渔业权较后成立的渔业权优先。

[2]在采纳“二效力说”场合，即不单提物权的排他效力，将它融入优先效力的前提下，这种观点无可厚非；但在明确地把物权的排他效力与优先效力并列的法制及其理论下，这种观点就值得商榷，因为在同一水域中存在两个或者两个以上内容或者效力相冲突的渔业权时，所谓先成立的渔业权较后成立的渔业权优先，实际上是先成立的渔业权继续存在，而后成立的渔业权不存在或曰消失，这正是物权排他效力的表现。

三、物权的优先效力与物权的绝对性、支配力并非同一位阶的概念，它是物权的绝对性、支配力的具体表现形式。

就是说，按照“四效力说”，物权的绝对性、支配力具体表现为物权的排他效力、物权的优先效力、物权的追及效力、物上请求权；按照“二效力说”，物权的绝对性、支配力具体表现为物权的优先效力、物上请求权。

对二重买卖、定限物权与债权之间发生效力冲突等情况下确定物权的优越地位，报告以物权的绝对性、支配力等加以说明，通说以物权的优先效力予以解释，均无不可。

我认为，以物权的优先效力予以概括更为直接，还比较形象；以物权的绝对性、支配力予以解释，属于追根溯源，但比较远隔。

这有点类似于民法基本原则和具体规范之于个案。

推翻既有概括，须有充分理由。

如果可以用既有概括来说明一种现象，而用另一种新的概括也能说明同一种现象，那么，至少不得否认既有概括方式存在的合法性，有时倒应怀疑新概括存在的价值。

对二重买卖、定限物权与债权之间的效力冲突等情况下确定物权的优越地位，通说以物权的优先效力予以解释，已经成为事实，大多数人都在使用，只要它无错误，就可以继续使用。

只要不能推翻物权的优先效力系物权的绝对性、支配力的具体表现，该通说就有存在的合法性。

报告未否认物权的优先效力系物权的绝对性、支配力的具体表现，就没有理由仅仅允许以物权的绝对性、支配力来解释二重买卖等场合的物权的优越地位，而排斥通说。

在这个问题上，我一直担心报告的方法论。

在一定意义上说，结论对错并不重要，最可怕的是方法论上出现问题。

当然，也可能是我自己存在方法论上的问题。

四、通说采取统一说明的方式，以物权的优先效力或优先性来概括物权与其他权利、物权与物权之间排顺序的现象，而报告采取非统一说，以类型化的方式解释物权与其他权利、物权与物权之间排顺序的现象，并且拒绝将这些现象命名为物权的优先效力，而是分别取名为物权的绝对性、物权的变动规则、时间因素的作用等。

一般说来，如果统一说明是就各种现象的积极特征而进行的，统一说明应为首选的方法。

过失责任原则是一典型例证。

有时，即使统一说明不能就所概括的对象的积极特征加以概括，为便于表达和醒目，也不妨采取统一说明的方式，同时进行类型化的工作。

无过失责任原则为其典型。

物权的优先效力能够概括出物权效力的积极特征，并且已经成为民法学者所熟悉的范畴，就更无令人信服的理由弃之不用，转而采用一般人不熟悉的概括。

报告以物权变动规则取代物权的优先效力，来解释物权的顺序。

从报告的整体观察，似乎只在二重买卖场合采纳了这种方式。

如果以物权变动规则取代物权的优先效力，来说明物权的效力顺序，并认为具有自足性，仅仅适用于二重买卖领域，那么，其意义显然大为降低。

如果以物权变动规则取代物权的优先效力，来说明物权的效力顺序，并认为具有自足性，适用于一切场合，那么，就无法解释租赁权在效力上优先于买受人取得的租赁物的所有权，难以说清登记备案的商品房预售合同的债权可以否定后发生的以该商品房为标的物的抵押权、所有权，也无法解释相容物权并存于同一个标的物时物权之间的顺序。