第二章 法的渊源、效力
第二章 国际法的渊源
第二章国际法的渊源The Sources of International Law第一节国际法渊源的内涵与类别一、国际法渊源的内涵国际法渊源，是指国际法的具体表现形式。
《国际法院规约》第38条一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。
（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法和为各国承认的一般法律原则，此外还包括国际法的辅助资料以及国际组织的决议。
二、国际条约国际条约是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。
当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国约束力来源：“约定必须遵守”（pacta sunt servanda）三、国际习惯（一）国际习惯的内涵与基本要素国际习惯，更准确的称谓使习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。
国际习惯形成的两个因素：1.客观因素：一般实践或通例（usus， general practice）存在2.主观因素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信（opinion juris）（二）国际习惯在一般实践方面的要求实践的持续性：必要的沉淀时间实践的一贯性：在给定的范围内一直的行为实践的主体应结合具体案情实践的具体方式：国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践（三）国际习惯在法律确信方面的问题一贯反对者原则：此原则再度重申了国际法的“自愿性”速成习惯国际法主张的利弊：除去合理性，易沦为大国霸权的工具（四）国际习惯的地位及其与条约的关系虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱，但习惯国际法具有其存在的独立价值，在条约未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用国际习惯与条约的关系1.条约与习惯相互补充和配合2.习惯可以被编纂为条约3.条约可以被作为习惯的证据四、一般法律原则法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于普通法等各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用原则、一事不再理原则等除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则：例如，国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则等。
第二章 国际法的渊源和编撰
conventions （二）国际习惯international custom （三）一般法律原则the general principles （四）确定法律原则的辅助资料judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of various nations （五）国际组织和国际会议的决议the decisions of international
三、国际法编纂的历史 （一） 民间编纂 最早提出国际法编纂的是18世纪英国学者 最早提出国际法编纂的是18世纪英国学者 边沁（Bentham)，他主张把现行的国际习 边沁（Bentham)，他主张把现行的国际习 惯规则制定成一部法典，并把争议之点制 成法律。随后，一些民间团体和学者开始 国际法编纂的尝试。
1、概念：国际习惯是指各国重复类似的行为，并被 认为具有法律约束力的行为规范。 国际习惯是最古老的国际法渊源。 2、国际习惯的形成要有两个要素：物质要素，即各 国在相当长时间内“反复” 国在相当长时间内“反复”和“前后一致”的实 前后一致” 践。“心理要素” 践。“心理要素”，即对这一惯例确认为具有法 律约束力，或对该惯例具有“法律确信” 律约束力，或对该惯例具有“法律确信”。 为了证明惯例是否存在和是否接受为法律，必须 寻找证据。
（二）国际法的官方编纂 19世纪以来，一些重要的外交会议开始了 19世纪以来，一些重要的外交会议开始了 官方的国际法编纂工作。 国际联盟成立后，进行过国际法编纂工作。 但总的来说，国联在国际法的编纂方面成 效并不显著。 二战结束后，国际法的编纂工作主要是在 联合国的主持下进行的。
联合国国际法委员会
（一）国际条约
（1）“契约性条约”是指为缔约国之间规定 契约性条约” 具体权利义务的条约，如通商航海条约、 互助合作条约等。 （2）“造法性条约”是指对国际法的原则、 造法性条约” 规则和规章制度起到创立、修订或补充作 用的条约。如《联合国海洋法公约》 用的条约。如《联合国海洋法公约》等。
法的渊源
【答案】A、B、C
【解析】 • A的表述是错误的，故应入选，因为界定非正式渊源的含义不在 于法院是否适用，而在于它是否在正式法律中得到权威性的明文 体现。比如，国家政策就可以在某些情况下成为适用法的依据。 • B的表述也是不正确的，因为它混淆了法的渊源体系和法的体系 组成要素的划分标准。 • C的表述也是不正确的，因为并不是所有的国际条约和国际惯例 均可以成为我国的法律渊源，看国际条约和国际惯例能否成为我 国的法律渊源，关键在于国际条约和国际惯例能否得到我国承认， 凡是中华人民共和国缔结或参加的国际条约，才构成当代我国法 的渊源之一。 • D表述正确，按照今年司法统一考试统编教材的论述，政策也是 当代中国法的渊源之一。例如，根据我国《民法通则》第6条的 规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政策。”依此，政策可以成为我国法的渊源，因此D的表述是 正确的，不能入选。
• 自治条例是民族自治地方根据自治权制定 的综合性法律文件。 • 单行条例是民族自治地方根据自治权制定 的调整某一方面事项的规范性法律文件。 • 民族自治地方的人大都有权制定自治条例、 单行条例。
6.行政规章
行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范 性法律文件。 • 行政规章分为部门规章和政府规章两种。 • 部门规章是指国务院所属的各部委根据法律和国务院的行 政法规、决定、命令，在自己的权限范围内，制定和发布 的行政性的规范性法律文件。 • 政府规章是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府 根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法 规，制定的规范性法律文件。
【答案】D
【解析】 • 内地的法律渊源以宪法为核心是正确的，但并非以行政 法规为主，而是以法律为主。故A项表述不成立。 • 作为法律渊源之一的“法律”一词是在狭义上使用的， 仅指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。故B 项表述不成立。 • 自治区的自治条例和单行条例，必须经全国人大常委会 批准后才能生效，并非“备案”后生效。故C项表述不 成立。 • 国际法与国内法是根据创制主体和适用主体的不同对法 律进行的区分；而法律部门是根据法律调整对象和调整 方法不同对法律进行的区分。因此，国际法不构成我国 的部门法。故选D项。
第二章 法的渊源、效力PPT教学课件
B．法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件； 法典编纂是将不同时代的法典汇编成册
C．法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内 容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能 改变原来法律规范的内容
一、法的渊源含义 人们在多种意义上使用法的渊源一词： 1、法的实质渊源（法的经济根源），指法的终极来源，亦即法 的内容导源、派生于何处，发生原因为何；即法律内容的最终的决 定力量。 2、法的效力渊源，指法产生于国家立法机关还是其他主体。 3、法的历史渊源，指引起特定法律制度、原则和规则产生的历 史事件和行为，如罗马法的历史渊源是《十二铜表法》。 4、 法的材料渊源，指构成法的内容的材料来源，是先前法、 外国法，还是政策、习惯、道德、典章等。 其他，如法的理论渊源、法的文件渊源等等。
(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规 定不一致时，由国务院裁决。
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五、规范性法律文件的规范化和系统化
• 规范性法律文件 • 规范性法律文件的规范化 • 规范性法律文件系统化
1、法律汇编 2、法律编纂（法典编纂）
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04年司考试题
5、对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多 种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？
阿克毛·沙伊克在新疆乌鲁木齐机场被边检人员发现携带４公斤 价值25万英镑的海洛因后，于２００８年１０月被乌鲁木齐市中级 人民法院一审判处死刑。 随后，阿克毛·沙伊克提出上诉被驳回。上 周，阿克毛·沙伊克再次提出申诉，被宣布维持原判。 依照中国《刑 法》第３４７条规定，贩卖、运输、制造海洛因５０克以上的，可 以被判处死刑。“犯罪嫌疑人只要是在中国领土上行为，就应当受到 中国法律的管辖。
第二章民法的渊源和适用
第一节 民法的渊源和效力
一、民法的渊源概述 民法的渊源有两种体制，一元体制和多元体 制。民法渊源的一元体制是指仅承认制定法为民 法的唯一渊源，而不承认民法的其他渊源的体制。 民法渊源的多元体制是指在确认制定法为民法的 直接渊源、主要渊源的同时，也承认习惯和法理 为民法的补充渊源和间接渊源的体制。 在民法渊源问题上，从近代到现代呈现出由 一元体制走向多元体制的发展趋势。
第二节 民法的适用和解释
一、民法的适用规则 （一）特别法优于普通法 （二）后法优于前法 （三）强行法优于任意法 （四）例外规定排除一般规定 （五）具体规定优先于一般性条款 二、民法的解释
（二）民法对空间的适用范围 民法在空间上的适用范围，是指民法在我国领土、 领海、领空的效力。《民法通则》第８条规定：“中 华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和 国法律，法律另有规定的除外。” 民事法律、法规因颁布机关的不同，其在空间上 的效力亦有差别。凡属于全国人民代表大会及其常务 委员会、国务院或国务院批发的各部、委等中央国家 机关颁布实施的民事法律、法规，除有特别规定的以 外，适用于我国的一切领域。凡属地方各级人民代表 大会或地方各级人民政府、民族自治，地方的自治机 关等制定或公布的民事法规只适用于该行政区域，即 在本行政区域内发生效力。
（三）民法对人的适用范围 民法对人的适用范围，是指民法对哪些人具有法律 的约束力。 《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的 规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国 籍人，法律另有规定的除外。” 法人有中国法人与外国法人之分。外国法人与我国 法人签订合同时，按照《民法通则》第一百四十五条规 定，除法律另有规定的以外，双方当事人可以“选择处 理合同争议所适用的法律”，即可以选择我国的法律， 也可以选择适用双方的或与合同有最密切联系的国家的 法律。当事人如对合同适用法律未作选择，《民法通则》 规定：“适用与合同有最密切联系的国家的。” 此外，外国驻我国的外交人员享有外交豁免权，不 在我国民法的适用范围之内，但他们若自愿接受我国法 律管辖，我国民法对其有效。
第二章 民法的渊源与适用
第二章民法的渊源与适用[教学目的和要求]通过学习，了解民法的渊源和效力、掌握民法的适用原则和民法的解释方法[教学时数]3课时[教学重点]民法的渊源[思考题] 试述民法的渊源[教学内容]第一节民法的渊源民法的渊源又称民法的法源，有不同的含义，这里是指民事法律规范的表现形式，即法院据以裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。
一、民法的渊源体制（一）现代大陆法系各国的民法渊源体制类型：1.一元制，即只承认制定法为民法的渊源的主张。
以1804年的法国民法典为典型，其第5条规定排除了适用制定法之外渊源的可能。
2.多元制，是指民法的渊源除制定法外，还包括习惯、判例、法理等。
以1907年的瑞士民法典为典型，其第1条规定了瑞士民法典以制定法、习惯、判例和学说为内容的多元制的渊源体制。
但应当注意，其中制定法为直接渊源，而习惯、判例和学说为间接渊源。
（二）立法者如何选择民法渊源体制在民法渊源上是采用一元制还是多元制，取决于立法者对两个问题的回答：1.立法者是否承认制定法具有局限性，即是否承认制定法有漏洞。
不承认制定法有局限性者，将认为制定法是完美无缺的，不需要以其他的渊源来加以补充，从而以制定法为唯一的民法渊源；凡是承认制定法有局限性者，立法者将明智地确定其他渊源作为制定法的补充。
在法国民法典制定的时代，立法者受理性主义的影响，认为制定法不可能存在漏洞，因而立法者作出一元制的选择。
经过历史的发展和进步，人类认识能力的至上性之信念发生了动摇，而相信人类的认识能力处于有所知又有所不知的地位，因而确立了法律局限性理论。
按照该理论，制定法存在以下缺陷：（1）不合目的性，是指法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果则可能是不公正的。
（2）不周延性，是指法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，但立法者由于受人类的认识能力非至上性的限制，不可能预见将来可能发生的一切社会关系并加以规定，因而制定法必定存在大量的缺漏和盲区需要由补充渊源加以填补。
法的渊源、形式和效力
不具有普遍约束力的规范性文件，例 如政策文件、工作方案等。
最高人民法院和最高人民检察院的司 法解释。
02
法的形式
成文法
定义
成文法是指通过立法 程序制定并以书面形 式颁布的法律法规， 具有明确、具体的条 文规定。
特点
成文法具有公开性、 稳定性、规范性和强 制性等特点，是法律 体系中的主要组成部 分。
定义
习惯法是指通过长期实践和习惯 形成的，具有法律约束力的规则 和惯例。
适用范围
习惯法的适用范围通常限于特定 地区或文化群体内部。
效力来源
习惯法的效力来源于社会成员的 普遍认可和遵守。
适用方式
习惯法通常以直接适用的方式适 用于具体的法律关系和案件中。
03
法的效力
法的域内效力
01
02
03
地域效力范围
对特定行为的效力
指法律对某些特定行为的适用范 围，如禁止赌博、禁止吸烟等。
THANKS
感谢观看Βιβλιοθήκη 立法机关成文法的制定机关通 常是国家的立法机关， 如议会或人民代表大 会。
效力范围
成文法的效力范围通 常适用于全国或特定 地区，具有普遍约束 力。
适用方式
成文法通常以直接适 用的方式适用于具体 的法律关系和案件中。
判例法
适用方式
判例法通常以间接适用的方式适用于具体 的法律关系和案件中。
定义
判例法是指通过法院的判决而形成的具有 法律约束力的判例，这些判例在以后的案 件中可以作为法律依据。
法的渊源、形式和效力
• 法的渊源 • 法的形式 • 法的效力
01
法的渊源
法的正式渊源
宪法 法律
行政法规
法的正式渊源
第二-三章 法的概念、渊源、分类和效力
二、法的基本特征
(二)法是由国家制定或认可的行为规范 1、国家创立法的方式主要有两种：（1）制定。 即国家机关通过立法活动创制新的规范，即“成 文法”。（2）认可。即国家赋予某些既存的社 会规范以法律效力；或赋予先前的判决所确认的 规范以法律效力，即“不成文法”。 2、法的统一性和普遍适用性：（1）法的统一性 是指各法律之间在根本原则上的一致性和内容之 间的非矛盾性。（2）普遍适用性是指法在本国 主权范围内具有普遍的约束力。
《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符 合条文规定的内容？（2012-1-10） A．条文涉及法的渊源 B．条文规定了法与政策的一般关系 C．条文直接规定了裁判规则 D．条文规定了法律关系
(二) 法的本质的两个层次
1、法是统治阶级意志的体现（法的阶级 [初级]本质）
（1）法是“意志”的体现或反映（意志本身不 是法）。 （2）法是“统治”阶级意志的反映（法是掌握 国家政权的阶级的意志的反映）。 （3）法是统治“阶级”意志的反映（法是统治 阶级整体意志的反映，不是其个人意志的反映）。 （4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 （经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意 志）。
第三节 法的基本特征
(一)法是调整社会关系的行为规范 1、法是社会规范。法的规范性表现在三个方面： （1）法对人们行为提出了明确的指示；（2）法 的内容具有一般性和概括性；（3）法的反复适 用性。 2、人的行为是法的调整对象。法区别于道德的 重要区别在于，它仅仅调整和约束人的外在行为， 不调整人的思想和情感。不过法可以影响人的思 想观念。
法的渊源司考题
国际私法第二章 国际私法的渊源
2．本案应适用何国的法律?
案例3：飞宇公司诉神屋公司国际海上船舶 碰撞侵权损害赔偿案
案例3：飞 宇公司诉神 屋公司国际 海上船舶碰 撞侵权损害
赔偿案
【案情简介】
1994年7月10日14时，利比里亚飞宇航运公司所属的 “飞宇”轮与巴拿马神屋海外经营公司所属的“延讯” 轮在中国黄海东部的公海海面上发生碰撞(两船均在 巴拿马登记注册)，造成“飞宇”轮机舱进水沉没， “延讯”轮首部和左舷船尾受损。“延讯”轮碰撞后 撞到停在近旁的一艘中国渔船，致使该渔船沉没，2 人死亡。1996年1月11日，飞宇公司获悉“延讯”轮 抵达中国大连港，遂向大连海事法院提出扣船保全申 请。大连海事法院准予该申请，扣押了船舶，并于被 申请人向大连海事法院提供了300万美元担保后，解 除了扣押。1996年2月12日，飞宇公司向大连海事法 院提起诉讼，要求神屋公司赔偿损失。经调查，本案 碰撞中飞宇公司负有60％的过失，神屋公司负有40％ 的过失。
白雪夕阳
【问题】1.中国法院有无管辖权? 2．本案原告起 诉是否已过诉讼时效? 3．本案准据法应如何确 定? 4．依照我国《海商法》，本案两船的损失 应如何承担? 5．假设在本案审理过程中，中国 渔船所有人向大连海事法院起诉神屋公司，要 求其全部承担渔船和人身损失。法院将两案合 并审理，按照我国《海商法》，神屋公司是否 应该全部承担渔船损失和人身死亡损失?
第二，在大陆法系国家，国际私法的主 要渊源是成文法 。
二、我国对司法判例的立场和态度
在我国现行法律体制下，判例不是 法律的渊源，它只对具体案件具有法律 约束力，不能作为法院处理其他案件的 法律依据。
在我国司法实践中，司法判例主 要通过三种方式发挥作用：
第一，最高人民法院总结我国涉外民事 审判的实践经验，对有关涉外民事关系 的立法或司法审判中出现的具体问题所 作出的“解答”、“批复”等指示性司 法解释，对法院和其他有关机关、个人 具有拘束力。
法的渊源和效力
• • • • • • 法的渊源的概念 法的渊源的种类 当代中国法的渊源 法的效力的概念 法的效力等级 法的效力范围
法的渊源的概念
• 渊源：指根源、来源、源流的意思，将 法和渊源联用，其含义应指法的根源、 来源、源流。 • 法的渊源一词在国外法学中有种种诠释， 它既可指法的实质渊源，也可指法的形 式渊源。 • 在我国的法理学中，法的渊源应指法的 形式渊源，即法的各种具体表现形式。
法的效力
• 法的效力的概念 • 法的效力等级：高位法优于低位法、特 殊法优于一般法、新法优于旧法。 • 法的效力范围：空间效力范围、时间效 力范围、对象效力范围。 • 法的溯及力：法不溯及既往的原则。
ห้องสมุดไป่ตู้
法的渊源的种类
• 法的渊源的种类：制定法、判例法、习惯法、 学说和法理。 • 当代中国法的渊源：宪法、法律、行政法规和 部门规章、地方性法律和地方政府规章、民族 自治地方的自治条例和单行条例、特别行政基 本法和特别行政区法律、 军事法规和军事规 章、国际条约。 • 规范性法律文件的系统化：法律法规汇编、法 典编纂、法律法规清理。
行政法的渊源和效力
第二章行政法的渊源和效力第一节行政法的渊源一、行政法的渊源概述行政法的法源，就是行政法的具体表现形式。
研究行政法的渊源，就是研究哪些规则或文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题，行政主体和法官应从哪些规范性文件中去寻找法律依据的问题。
在英美法系国家，判例是行政法的渊源之一。
在大陆法系国家，情况有所不同。
在法国，判例可以成为行政法的渊源。
1但在德国，只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源，行政法院和普通法院的判例却不能作为行政法的渊源。
2在我国，要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈，最高法院也正着手建设案例指导制度。
事实上，通过案例已经发展出了事实上的行政授权，拓宽了行政诉讼的受案范围，确立了比例原则，探索了法院在个案中的法律释明权，丰富了履行法定职责判决的内涵，等等。
但目前，案例并不是判例，案例或判例还不是我国行政法的渊源，仅具有指导意义。
这种指导意义，主要表现为对通过一定程序遴选的案例，尤其是在《最高人民法院公报》上公布的案例中所体现的法律适用原则或规则、所阐释的法律含义，法院在审理同类案件时将得到尊重、体现，但并没有拘束力。
在有的国家，法律原则也是行政法的渊源之一。
3我国学者也有相应的主张，4这是应当得到支持的。
在司法实践中，这种实例也是存在的。
在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审、二审法院都运用法的效力等级原则，认定《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条与法律、行政法规相抵触，并拒绝予以适用，从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。
在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，行政主体运用比例原则作出了处罚决定，法院都运用了比例原则作出了判决。
但是，抽象的法律原则作为具体案件的法律依据，需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。
总的说来，我国目前还缺乏这样的条件，因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化，如《立法法》第8、78-84条所做的那样，然后适用于司法实践。
法律渊源与法律效力解读
法律渊源与法律效力解读法律作为社会管理的基本规范和约束工具，其渊源和效力对于公民和社会的发展至关重要。
本文将通过解读法律渊源和法律效力，探索法律的本质和作用。
一、法律渊源法律渊源指的是法律的历史和形成过程。
不同国家和社会在不同的历史背景下，形成了各具特色的法律体系。
法律渊源的研究可以帮助我们理解法律的发展轨迹和背后的原因。
1. 法律的起源法律的起源可以追溯到人类社会的出现。
在原始社会中，人们通过习惯和传统来规范行为。
随着社会的进步和复杂化，人们对于规则和制度的需要越来越强烈，法律的概念也逐渐形成。
2. 古代法律体系古代法律体系的形成主要受到地域文化、宗教信仰和统治者意志的影响。
例如，古代中国的法律以《周礼》和《尚书》为代表，强调礼仪和忠诚。
而古代罗马的法律体系则以《罗马法典》为基础，注重私人财产和契约关系。
3. 现代法律体系现代法律体系的形成受到启蒙运动和法治思想的影响。
法治思想强调法律的普遍适用性和公正性，承认法律是社会管理的基础。
现代国家通过宪法来确立法律的地位，并通过立法程序来制定和修改法律。
二、法律效力解读法律效力是指法律对于具体行为和关系的约束力和规范性。
法律效力的理解和适用对于法律的正确运行和实施具有重要意义。
1. 法律效力的来源法律效力的来源主要包括宪法、法律和法规。
宪法是国家的基本法律，具有最高效力，其他法律和法规都必须遵守宪法。
法律是国家机关制定的具有普遍约束力的法规，法规则是国家机关制定的具有特定约束力的法规。
2. 法律效力的适用法律的效力适用于所有公民和组织。
公民在社会活动中必须遵守法律，否则将承担相应的法律责任。
组织包括政府机关、企业、社会团体等，同样也必须遵守法律并承担责任。
法律对于所有人都是平等适用的原则。
3. 法律效力的保障法律的效力需要通过具体的执行和司法程序来保障。
国家机关负责对违法行为进行制裁，并维护法律的尊严和权威。
法院是司法机关，负责解决法律纠纷和执行判决。
法理学考点：法的渊源
法理学考点：法的渊源一、法的渊源的概念(一)法的渊源含义法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
(二)正式渊源与非正式渊源1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
2.正式渊源的含义正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
对于正式法源法律人有义务适用它们。
3.非正式渊源的含义非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
4.司法实践中法院选取的原则：在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。
二、当代中国法的渊源当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。
1.宪法：(1)宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端;(2)宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力;故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。
(3)根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享有;(4)按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法;全国人大常委会有权解释宪法;全国人大及其常委会保障宪法的实施。
2.法律(1)此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。
前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。
全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。
参考《立法法》第七条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
司法考试法理学知识：法的渊源和分类
⼀、法的渊源 通常说的法的渊源是指法的形式上的渊源，也就是效⼒渊源。
⼆、法的渊源的分类 法的渊源多种多样，可以从不同的⾓度作不同的分类：（1）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源，表现为⽂字形式的制定法等为成⽂法渊源。
（2）从法的渊源与法规范关系的⾓度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条⽂间接相关的渊源为法的间接渊源。
（3）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与⾮制定法渊源。
（4）根据法的渊源的相对地位⽽分为主要渊源与次要渊源。
最重要的⼀点是要掌握：正式渊源和⾮正式渊源。
正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源；⾮正式渊源是具有法律意义的，但尚未在正式的法律⽂书中得到规范的渊源。
例题：下列有关法的渊源与分类的表述，正确的有（多选） A、法的渊源指法的源头，通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效⼒渊源、⽂件渊源、形式渊源等 B、仅在部分地区适⽤的分类，称为法的特殊分类 C、根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源 D、当代中国法的渊源，包括宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等 【答案】AB 【命题⽬的】考查对法的渊源与分类概念的把握 【解题关键】搞清概念。
【错解剖析】A对，法的渊源就是包括着⼏种分类；B对，按法的特殊分类，可将法分为：公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等；与此相对应的，是法的⼀般分类，指世界各国都基本适⽤的⼀种法的分类，据此，可将法分为国内法与国际法、根本法和普通法、⼀般法和特别法、实体法和程序法、成⽂法与不成⽂法等；C错，根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源；从法与法规范关系的⾓度，才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源——前者制制定法等与法规范、法条⽂直接相关的渊源，后者指学说等与法规范、法条⽂间接相关的渊源；D错，宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系；⽽宪法、法律、⾏政法规、地⽅性法规、民族⾃治法规、经济特区的规范性⽂件、规章、特别⾏政区的法律、国际条约和国际惯例等，才是当代中国法的渊源。
法的渊源与效力题
法的渊源与效力一、法的定义与渊源1.1 法的定义法指的是一套由国家或社会制定的、为了保护社会秩序和维护公共利益而规范人类行为的规则和准则。
它是社会行为的规范性集中体现，通过法律的形式加以确定和规范。
1.2 法的渊源法律的渊源可以追溯到人类文明的早期。
在人类社会的发展过程中，人们为了调整和规范社会秩序，逐渐形成了一些习惯惯例和规则，这些规则逐渐发展成为法律制度。
同时，法也受到了宗教、伦理道德和文化传统等因素的影响。
二、法的效力与作用2.1 法的效力法律具有强制力和约束力。
一方面，法律规定了社会成员的权利和义务，对个人和团体行为进行了规范，违反法律规定的行为将受到法律的制裁。
另一方面，法律为人们的行为提供了一种准则和依据，使人们能够预知自己的权利和义务，从而保障了社会的稳定和秩序。
2.2 法的作用法律在社会中起到了至关重要的作用。
首先，法律为社会成员提供了一种公正和公平的调整机制，使人们能够通过法庭等渠道解决纠纷和争议。
其次，法律的存在使人们的权利得到保障，个人和团体能够依法维护自己的权益。
此外，法律还规定了国家机构的组织和职能，对行政和司法权力的行使进行了限制，保障了国家的治理和社会的稳定。
三、法的分类与特点3.1 法的分类法律可以根据不同的标准进行分类。
按照法律的性质划分，可以分为公法和私法两大类。
公法是调整国家与公民、国家机关之间关系的法律，包括宪法、行政法、刑法等；私法是调整私人之间关系的法律，包括民法、商法等。
此外，还可以根据法律的级别划分，如宪法、法律、行政法规等。
3.2 法的特点法律具有普遍性、稳定性、规范性和强制性等特点。
首先，法律适用于整个社会，具有普遍约束力。
其次，法律是相对稳定的，不易受个人或团体的意志影响。
再次，法律具有规范性，对个人和团体的行为进行明确和规范。
最后，法律具有强制性，对违反法律的行为进行制裁。
四、法的发展与变革4.1 法的发展过程法律的发展是一个不断适应社会变革和发展的过程。
法的渊源、形式与效力
传统的私法自治原则绝对排斥国家权力的干预， 使其成为污染和破坏环境者的挡箭牌。环境保护 与私人追逐利益最大化的目标发生直接冲突，指 望私人主动履行环保职责是不现实的。这就需要 国家的介入，从公共利益和长远利益出发对有可 能对环境产生负面效应的私人活动进行限制，亦 即要对原属私人自治领域的行为进行适度干预， 通过管理实施环保目标。这体现了私法的公法化。
(三)法的时间效力范围
指法律规范的有效期间，包括何时开始生效、 何时终止生效和有无溯及力的问题。 1、法律规范的生效 （1）自法律颁布之日起生效； （2）法律通过并颁布后经过一段时间再开始 生效。 （3）已到达期限为生效时间
（二）普通法和衡平法
普通法法系国家法的分类方法。 普通法不同于前面法的一般分类中的普通法概 念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形 式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，而 衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补 充而出现的一种判例法。
诺曼底公爵威廉征服英国以后，公开宣布保留原 有的习惯法，以示其为英国王位的合法继承人。但 原有的习惯法极其分散，不利于国家的统一管理， 于是，国王便设立了中央司法机关---王室法院，派 出巡回法官定期到各地进行巡回审判，并对各地方 的司法和行政活动进行监督。国王亨利二世时进行 司法改革，扩大了巡回法官的权限和管辖范围，削 减了领主的审判权。巡回法官在各地审判案件时， 除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法。在强 大的中央政权的支持下，通过长期的巡回审判实践， 在原来的习惯法的基础上掺合上诺曼人的习惯，以 判例的形式，把全国各地分散的习惯法逐步统一起 来，大约从公元13世纪起就形成了全英国普遍是适 用的共同的习惯法，这就是普通法。
法的效力范围：指法律规范的约束力所及的范围， 即所谓法的生效范围或适用范围。 包括法律规范的空间效力范围、时间效力范围和 对象效力范围三个方面。
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英国驻华使馆和英国的一个组织，通过被告人委托的律师，提出对阿克毛· 沙伊克进行精神病鉴定。马朝旭就此表示，英国有关人士没有提出被告人可能 患有精神病的依据；而被告人也表示，本人及其家属没有任何精神疾病历史。 （按中国法律，阿克毛·沙伊克是否患有精神疾病，要举证才有效，是否被认定 为精神病人，只能通过中国的司法鉴定确认，不能受一些外国人的主观判断左 右） 阿克毛·沙伊克一案历经多次审判而最终维持原判，表明中国有关法院是经 过了严谨、严密的判断过程。中国一向尊重法律和事实，在中国涉嫌犯罪的外 国人因犯罪证据不足而被无罪释放的例子也是有的。 美国格雷斯建材产品公司亚太区首席财务官、英国人杰里米·格雷表示，虽 然我本人并不赞成使用死刑这种刑罚，但我能够理解外国人在中国必须要遵守 当地的法律，并且应承担违反法律所带来的任何后果。 据联合国发表的有关报告显示，世界范围内的跨境毒品犯罪正日趋严重， 中国也面临着来自境外的猖獗的毒品渗透。 2009年12月29日经中国最高人民法院复核终结，阿克毛在乌鲁木齐被注 射执行死刑。
法的效力等级规则
• 法的效力等级规则，是指在不同效力等级和位 阶的规范性法律文件中选择适用依据时所应遵 循的规则。 • 法的效力等级，又称法律效力层次，是指一个 国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分， 由于其制定主体、程序、时间及适用范围的不 同，导致其效力差别而形成法律效力的等级体 系。 • 法的效力位阶，指效力等级相同的两个或多个 法律规范之间因优先适用而产生的效力差别。
第二节
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法的效力
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法的效力，也称法律效力，通常有广义狭义两种理解。 从广义上说，是法对其所指向的人们的法律强制力或法 律约束力的统称。在不同场合下具体可以包括以下四种 情况： 第一是法律效力范围，指规范性法律文件的生效范围 或适用范围，也就是约束力的时空范围。 第二是效力等级，指规范性法律文件的效力的不同级 别。例如宪法的效力高于其他一切规范性法律文件和非 规范性法律文件。 第三是非规范性法律文件的效力或约束力。例如法院 判决书生效即指其对当事人产生约束力或强制力。 第四是法律行为的合法性和有效性，指法律行为的约 束力。
法律适用规则：
（一）效力层次规则（法律因层次不同而效力不 同） （二）特别法优于一般法（适用于特别法与一般 法为同 一渊源，如《民法通则》与继承 法、婚姻法） （三）新法优于旧法（又称“后法优于前法”） （四）法律文本优于法律解释（法律解释与被解 释的法律规范）
其他规则：
同一主体制定的法律规范中，按照特定的、 更为严格的程序制定的法律效力等级高于按照一 般程序制定的法律； 上级国家机关授权下级国家机关制定法律、 法规时，被授权的机关在授权范围内制定的该项 法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制 定的法律或法规，但仅授权制定实施细则者除外； 国际法优先原则等。
第二章
法的渊源和效力
本章知识要点：
本章主要探讨法律渊源和法律效力问题。 1、法律渊源的多重含义。 2、正式法律渊源和非正式法律渊源的种类。 3、当代中国正式法律渊源种类。 4、法律效力的概念。法律效力的对人，时 间和空间范围以及效力等级规则。
第一节
法的渊源
一、法的渊源含义 人们在多种意义上使用法的渊源一词： 1、法的实质渊源（法的经济根源），指法的终极来源，亦即法 的内容导源、派生于何处，发生原因为何；即法律内容的最终的决 定力量。 2、法的效力渊源，指法产生于国家立法机关还是其他主体。 3、法的历史渊源，指引起特定法律制度、原则和规则产生的历 史事件和行为，如罗马法的历史渊源是《十二铜表法》。 4、 法的材料渊源，指构成法的内容的材料来源，是先前法、 外国法，还是政策、习惯、道德、典章等。 其他，如法的理论渊源、法的文件渊源等等。
三、法律渊源的一般解释
1、通常学理上对法的渊源的理解，主要 是指法的创立的方式，即法是由何种国家机关， 通过何种方式创立的，表现为何种法律文件的 形式，抑或是被国家认可的习惯。在这种意义 上的法的渊源又称“形式渊源”。 我国学界理解法的渊源的实质： 我国学界理解法的渊源的实质：是指效力 意义的形式渊源，主要是各种制定法。 意义的形式渊源，主要是各种制定法。
二、法的渊源的不同角度区分
1、正式意义上渊源和非正式意义上渊源。 正式意义上渊源和非正式意义上渊源。
正式意义上渊源，通常指在官方法。 非正式意义上渊源，是指具有一定法律意义的准则 和观念，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、 社会思潮和习惯法等。
• 狭义的法律效力，是指法律的生效范围或 适用范围，即法律对什么人、在什么地方 和在什么时间适用的效力。即： • （一）对象效力 • （二）法的空间效力 • （三）法的时间效力
英国人在中国贩毒被判死刑
2009-10-16 来源：新华网
英国人阿克毛·沙伊克因在中国贩毒，近日被中国的法院终审判 处死刑。如果被执行枪决，他将成为第一个在中国被判死刑的英国 人，这在英国强烈反响。英国一些人坚称此人患有精神疾病，要求 中国有关法院不要判他死刑，并呼吁对中国进行外交施压。 阿克毛·沙伊克在新疆乌鲁木齐机场被边检人员发现携带４公斤 价值25万英镑的海洛因后，于２００８年１０月被乌鲁木齐市中级 人民法院一审判处死刑。 随后，阿克毛·沙伊克提出上诉被驳回。上 周，阿克毛·沙伊克再次提出申诉，被宣布维持原判。 依照中国《刑 法》第３４７条规定，贩卖、运输、制造海洛因５０克以上的，可 以被判处死刑。“犯罪嫌疑人只要是在中国领土上行为，就应当受 到中国法律的管辖。 中国外交部发言人2009年10月13日说，有关案件审理程序符合 中国的法律规定。审理期间，被告人和辩护人都自由行使了辩护权， 并为被告聘请了翻译，依法充分保障了他的诉讼权利。
问题： 问题：部委规章与地方法规及地方规章的冲突
这个问题在司法实践中相当突出。为此，最高人民法院2004年5月 18日开了个关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会，并形成会议 纪要。 《立法法》第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机 关依照下列规定的权限作出裁决： ( ) (二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确 定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的， 应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的， 应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； (三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规 定不一致时，由国务院裁决。
（05年司考试题 ）
1、下列有关法源的说法哪些不正确？ A．大陆法系的主要法源是制定法 B．英美法系的法源中没有成文宪法 C．不同国家的法源之间不能进行移植 D．在法律适用过程中，一般先适用正 式法源，然后适用非正式法源
2008年法律硕士联考试题 年法律硕士联考试题
2、下列选项中，属于我国非正式意义上 的法律渊源的是 A．国际条约 B. 湖北省的《野生动物保护条例》 C．国务院的《粮食购销条例》 D．最高人民法院的判例
五、规范性法律文件的规范化和系统化 • 规范性法律文件 • 规范性法律文件的规范化 • 规范性法律文件系统化 1、法律汇编 2、法律编纂（法典编纂）
04年司考试题
5、对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多 种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？ A．法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃 至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法 机关进行 B．法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件； 法典编纂是将不同时代的法典汇编成册 C．法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内 容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能 改变原来法律规范的内容 D．法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是 一种在清理已有立法文件基础上的立法活动
东方早报 2010年04月10日报道：中国向日通报再 处决3日籍毒贩，连续处决属罕见，特准与家属见面， 4月9日上午被注射处死。这是继4月6日处决65岁的 日籍毒贩赤野光信后，中国分别对另3名日籍毒贩执行 的死刑。日本官方电视台NHK称：“过去4天来中国 处决了4名日本人。” 新华社证实，中华人民共和国最高人民法院发表 声明称，3名日籍毒品走私犯武田辉夫（67岁）、鹈 3 67 饲博德（48岁）、森胜男（67岁）在辽宁省大连看守 48 67 所和沈阳看守所被注射执行死刑。 据日本外务省透露，中国已向日本政府通报了这 一消息。 据称，日本人在外国被连续处决的情况实属罕见。 日方民间议论教多，但日本政府及主流媒体并未就中 国处决日本毒贩表示反对。
2、实质意义上渊源和形式意义上的渊源。 、实质意义上渊源和形式意义上的渊源。
实质意义上的渊源，指法的终极来源，亦即法的内 容导源、派生于何处，发生原因为何；通常即指法的经 济根源，即统治阶级赖以生存的物质生活条件中的生产 方式。另解，指法律取得真实而非效力的渊源（说明法 另解， 另解 指法律取得真实而非效力的渊源（ 的真实存在）如习惯等。 的真实存在）如习惯等 形式意义上的法的渊源，指一定的国家机关依照法 定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的 法的不同表现形式。另解，指法律取得法律力量和效力 另解， 另解 的来源，如体现国家意志的法律或法院判决。 的来源，如体现国家意志的法律或法院判决。 此外，有直接意义和间接意义上的法的渊源（ 此外，有直接意义和间接意义上的法的渊源（划分 与上面两类大致相同。 与上面两类大致相同。
2、法的渊源涉及两个主要问题 （1）什么机关在什么领域可以用什么方 式创制法律规范。 （2）不同表现形式的法律规范之间的关 系怎样——“效力等级”问题。
四、当代中国法的渊源
主要是成文法，也有习惯法。 1、宪法 2、法律（基本法律、基本法律以外的法律） 3、行政法规 4、地方性法规 5、自治法规和单行条例 6、行政规章（部门规章、政府规章） 7、国际条约 8、其他渊源
法律非经正式公布不产生效力
——日耳曼法谚
04年司考试题
6、法律终止生效是法律时间效力的一 个重要问题。在以默示废止方式终止法律 生效时，一般应当选择下列哪一原则？ A．特别法优于一般法 B．国际法优于国内法 C．后法优于前法 D．法律优于行政法规