con-gpt_a配分任责明证的中则规除排据证供口法

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非法口供证据排除规则中的证明责任分配

骆国琴为根治以刑讯逼供等非法方法获取口供的顽疾，最高人民法院和最高人民检察院出台司法解释，确立了非法证据排除规则，但在实务中真正作为非法证据予以排除的甚少。究其原因，主要因中国缺失一套完善而行之有效的证明制度体系，尤其是保障非法证据排除实施的证明责任的分配不明，排除规则的适用无从下手，使该规则形同虚设。本文以刑事诉讼中一般证据规则为起点，论述非法口供排除中的证明对象、举证责任、证明标准，提出口供证据排除作为程序性裁判有其独特的内容，其证明责任分配既以一般实体裁判的证据规则为基础，又有其特殊性，应适用特殊的证明责任分配规则。

一、证明责任分配的一般规则

证明责任是争议双方提供证据证明有利于已的案件事实的责任，以及因证明不能或事实真伪不明而承担的不利风险。它含有三个层次：一是形成争点责任;二是说服责任，即说服裁判者对事实问题作出有利已方的裁判的责任;三是提供证据责任。证明责任本质解决的是事实处于真伪不明状态时不利后果的承担，证明责任在谁，谁将可能承担此不利风险，从而催生了证明责任的分配。证明责任分配是证明乃至诉讼的核心问题，是需要预先设定的一项制度，不是法官自由裁量的范畴。

(一)控方的证明责任。

1、控方对犯罪构成要件事实负证明责任合符法理。无罪推定原则在刑事诉讼中的适用必然导致从价值观念层面、逻辑层面考查都决定了控方应承担证明被告人有罪的责任。一是基于无罪推定的伦理要求，

任何人在被法院判决有罪接受刑罚前的人身、自由、财产不受非法剥夺以实现权力的安定性的价值目标;二是基于无罪推定的逻辑要求，刑法关于犯罪的表述都是假设的，首先推定被告人无罪，除非控方提出证据推翻这一推定。三是基于谁主张、谁举证的规则，由提出有罪主张的控方负证明责任。

2、控方对犯罪构成要件事实负有排除一切合理怀疑的证明责任源自法律规定。刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”以及刑诉法第162条规定：“合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”可见，刑事诉讼中提出证据排除合理怀疑地证明被告人有罪的责任恒定由控方承担。

(二)被告人可承担犯罪构成要件事实之外的证明责任

刑法当中的规范包括犯罪构成要件规范和违法、责任阻却规范两种，在证明责任理论中，控方仅承担犯罪构成要件的证明责任，违法和责任阻却事由的证明责任无论理论上还是法律上均不能得出由控方必然负证明责任的结论。通说认为，应由提出主张者证明，被告人一旦主张违法阻却和责任阻却事由，从程序正义和证明责任衡平角度，坚守控方负证明责任只能使被告人的证明责任语焉不祥，缺乏说服力和可行性。

1、被告人具有特定情形下的证明责任为外国实践所证明。以英美法系为例，将责任分为提供证据责任和说服责任，其分配原则为：被告人不承担证明无罪的责任，其说服责任在控方，但提供证据推进诉讼的责任可以在控辩双方之间转换;被告人对积极辩护事由有提供证据和说服责任，但说服责任可倒置给控方;被告人对以精神病为由提出的抗辩和依实体法的明确规定情形承担提供证据和说服责任。

2、从证据法领域确定证明责任主体需考量的因素的视角，被告人承担证明责任具有现实可能性。确定证明责任主体通常考虑的因素：程序正义原则，要求双方具有对等的诉讼主体资格并保障控辩力量的平衡;诉讼经济原则，由承担举证责任花费的成本较少或便于查明真相的一方举证;证据距离原则，由距离证据较近或掌握证据或具有特殊能力、技能易于收集证据的一方举证;刑事政策，以国家在某一时期就犯罪

与刑罚的目的和倾向以及价值取向分配举证责任。因此，在符合上述情形时，被告人承担证明责任是完全可能和可行的。

3、被告人承担证明责任的特定情形。基于被告人不得自证其罪的规则，在有罪控诉中被告人可以不举证，主要在以下几种情况下需要举证：

第一，被告人对消极辩护可举证，但不承担证明责任。被告人虽单纯否认控方的指控，为辩护成功，也有提供证据制造障碍形成疑点，揭示控方有罪主张的瑕疵或不可信的必要，但因无新主张，除加重控方证明负担外，对证明责任分配无实质性影响。

第二，积极辩护。用其他独立主张作为反驳控方有罪指控的辩护方式称为积极辩护。[③]其内容与控方相反，且不为控方主张所包含的犯罪构成要件之外的独立主张。根据谁主张，谁举证的证明责任分配规则，被告人就其独立的主张应承担证明责任，包括提供证据责任和说服责任，否则将承担辩护主张不能成立的结果。但基于程序正义，显然被告人收集和提供证据上处于弱势，从衡平控辩双方力量失衡的角度，被告人的证明可低于控方，达到优势证据的证明标准即可。

因积极辩护加大了被告人的证明负担，世界各国对其证明责任分配和积极辩护的创设都作了严格的限制，主要是以实体法规则的特殊性为前提。确定为积极辩护事由的主要有：精神病;正当防卫;不在现场。

第三，证明责任的倒置。对一些本由控方承担犯罪构成要件证明责任的特殊事项，按程序正义的原则该分配明显不公，从特殊的刑事政策、程序正义、诉讼经济角度考虑，为衡平利益，法律明确作出例外规定，将某些犯罪构成要件事实的证明责任由控方倒置给被告人承担，不能证明则推定罪名成立。

第四，程序性裁判的举证责任。被告人对提出的程序事项争议，也涉及到举证责任问题。具体后文祥述。

4、被告人承担有别于控方的证明责任。被告人的证明责任，实际是在诉讼中提供证据证明控方指控不实的责任，本质是对控方有罪证明设置障碍，其提出的抗辩主张和免责事由与控方的指控是针锋相对的，

一旦成立意味着指控存疑，必然无罪，不成立被告人也不一定当然有罪，因为有罪主张由控方提出，始终由其证明。

小结：一般证据规则主要是针对被告人罪责有无的实体裁判设定的，证明责任的具体分配是：控方排除合理怀疑地证明犯罪构成要件事实，被告人对违法、责任阻却事由的积极抗辩主张负有证明责任，其标准为优势证据标准，除实体法明确规定举证责任倒置外，被告人未完成证明责任，不利结果只引起阻却抗辩主张不成立，并不能导致实体裁判的败诉而推断其有罪。

二、非法口供排除属于程序性裁判，证明责任具有特殊性。

(一)非法口供排除的证明对象为证据的可采性。

最高法院司法解释规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也有类似规定，其出台，标志着非法口供证据排除规则开始在我国出现，对口供是否采信的判断标准，已由单纯考量其“真实性”“关联性”及证据形式上的“法定性”，增加了“程序合法性”的内容。即，“程序违法性”正式成为口供排除的标准与事由。鉴于口供排除不涉及被告人罪责的有无，与有关回避、管辖异议等一样同属程序事实，许多国家都将判断口供是否排除的标准界定为“程序违法性”，把证明的落足点放在证据可采性上。因为排除非法口供所争议的不是本诉中的实体法事实，也不是侦查人员是否实施刑讯逼供的行为，其目的是解决证据有无效力的问题，属于程序性裁判。

(二)口供排除的程序性裁判有别于实体裁判。口供排除发生在追诉被告人的实体裁判过程中，这种程序事实审查的主要差异有：第一，提出口供排除主张的是被告人，而本诉实体审理的是控方主张被告人侵害刑法保护的实体法益;第二，口供是否合法不是犯罪过程中而是刑事诉讼过程中产生的程序争议，争议处理的结果仅为证据是否排除，与本诉的实体法事实无必然联系;第三，本诉的审理的对象是被告人，口供合法性审理的对象是侦查人员在收集口供过程中是否侵害被告人的权利。