工程项目合同管理(18)

9.2.2 工程合同的谈判与签约 1. 合同谈判前的审查分析 在双方签订合同法律文本之前，应对招投标文件和合同 条款再进行仔细审查，以防“合同漏洞”，并为合同谈 判做好准备。 1) 合同效力 (1) 合同当事人资格。即合同主体是否具备相应的民事权 利能力和民事行为能力。如相应的法人地位，获得签约 的合法授权，承接工程所需的营业执照、许可证和资质 等级等。 (2) 工程项目合法性。一方面，合同内容和工程行为符合 法律要求，如：环保、资金外汇、规划等，另一方面， 审查工程项目是否具备招标投标、签订合同和实施的相 应条件，是否具备工程项目的批准文件、建设资金到位 情况、建设许可证、合法的招标程序、已批准的设计文 件等。
2. 发包人和承包人进行合同谈判的目的 3. 谈判的基础与准备 1) 组织准备 谈判组的成员应由有谈判经验的技术人员、财务人员、 法律人员组成。从谈判人员的身上首先反映所代表企业 的形象，因此必须由业务能力强、基本素质好、经验丰 富的人员组成。 2) 收集资料，摸清对方情况 谈判准备工作的首要任务就是要收集整理有关合同对 方及项目的各种资料，包括对方的资信状况、履约能力、 已有成绩、工程项目背景、土地获得情况、项目目前的 进展、资金来源等，并摸清对方的谈判人员情况和谈判 目标，做到“知己知彼”。 3) 分析和确定谈判目标 谈判的目标直接关系到谈判的态度、动机和诚意，也 明确了谈判的基本立场。
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4) 拟定谈判方案 在上述调查分析的基础上，可总结出该项目的操作风险、 双方的共同利益、双方的利益冲突，以及双方在哪些问 题上已取得一致，哪些问题上还存在分歧，从而拟定谈 判的初步方案，决定谈判的重点 5) 谈判事务的具体安排与准备 这是谈判开始前必须的准备工作，包括三方面内容，选 择谈判的时机、谈判的地点以及谈判议程的安排。尽可 能选择有利于己方的时间和地点，同时要兼顾对方能否 接受。
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3) 成本补偿合同 又称为成本加酬金合同。当工程内容及其技术经 济指标尚未全面确定，而由于种种理由工程又必 须向前推进时，宜于采用成本补偿合同。
9.1.2 工程项目合同策划
合同策划主要应确定以下一些重要问题： (1) 将工程项目划分成几个独立的合同以及各合同 的工程范围？或是采用总包？ (2) 各合同所采取的委托方式和承包方式； (3) 选用的合同类型； (4) 重要的合同条款； (5) 各相关合同在内容、时间、组织和技术等方面 的协调； (6) 合同的签订与实施中的重大问题。
2) 合同的完备性 包括合同文件的完备性和合同条款的完备性。 （1）合同文件指从招标、投标、中标到合同签订一 系列签订合同过程中的法律文件，按招标投标形式签 订合同的一般应包括合同协议书、中标函、投标书及 其附件、工程设计图纸、标准规范及有关技术文件、 工程量清单和报价、合同条款等。合同履行中，发包 人和承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文本。 （2）合同条款一般应以标准合同文件为准，包括通 用条款和针对该特定工程拟订的配套专用条件，没有 采用标准合同文件的，可参照标准合同文件的合同条 款进行补充完善。若尚无标准合同文本可供参照，如 联合体协议，则须收集实践中的同类合同文本，作相 互借鉴，尽可能使所签合同更加完备。
2) 要约 投标，指投标人按照招标人提出的要求，在规定的期间 内向招标人发出的，以订立合同为目的的，包括合同的 主要条款的意思表示。在投标活动中，投标人应当按照 招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质 性要求和条件做出响应。 3) 承诺 即中标通知，指由招标人通过评标后，在规定期间内发 出的，表示愿意按照投标人所提出的条件与投标人订立 合同的意思表示。 4) 签约 根据《合同法》规定，在承诺生效后，即中标通知产 生法律效力后，工程合同就已经成立。但是，由于工程 建设的特殊性，招标人和中标人在此后还需要按照中标 通知书、招标文件和中标人的投标文件等内容经过合同 谈判，订立书面合同后，工程合同成立并生效。
施工索赔的资料
（1）承包商提供的记录。 ① 施工方面记录：包括施工日志、施工检查员的报告、 逐月分项记录、施工工长日报、每日工时记录、同工 程师的往来通信及文件、施工进度特殊问题照片、会 议记录或纪要、施工图纸、同工程师或业主的电话记 录、投标时的施工进度计划、修正后的施工进度计划、 施工质量检查验收记录、施工设备材料使用记录。 ② 财务方面记录：包括施工进度款支付申请单、工人劳 动计时卡、工人或雇用人员工资单、材料设备和配件 等采购单、付款收据、收款收据、标书中财务部分的 章节、工地的施工预算、工地开支报告、会议日报表、 会计总账、批准的财务报告、会计来往信件及文件、 通用货币汇率变化表。
1. 业主的合同策划 业主是工程建设的决策者，业主的合同策划将在很大程 度上决定整个工程的合同结构与合同关系，并主导项目 的开展、实施。业主的合同策划必须确定以下几个问题： 1) 分标策划及合同协调 招标前，业主须首先确定是采用总包或是将整个工程项 目划分成几个标。 标在工期长、工程规模大、技术复杂等情况下，业主可 以将整个工程项目，特别是工程项目的施工阶段，按项 目、专业划分成几个标段，分别招标发包给不同的承包 商，或按工程进度分阶段招标。 采用分标方式，有利于业主多方组织强大的施工力量、 按专业选择优秀的施工企业；完善的计划安排还有利于 缩短建设周期。 对业主来说，管理跨度大，协调工作多，管理工作量大 而且复杂。要求业主有较强大的管理能力
5) 合同的应变性 合同价格、合同条件、合同实施方案和工程环境等方 面，综合组成一个合同状态，在合同履行过程中，经 常会出现变化。对这些变化，合同应事先规定处理原 则和措施，以此调整合同状态，这就是合同的应变性。 （1）合同文件变化，如设计文件的修改、业主对工程 有新的要求、合同文件的缺陷等 （2） 工程环境变化，如工程所在国(或地区)法律和 法规变化、物价变动、出现不可预见的外界障碍或条 件等 （3） 实施方案变化，如在实施过程中，工程师下指 令修改实施方案，视为工程变更，应调整合同价格
4. 谈判的策略和技巧 5. 谈判的程序 谈判开始阶段通常都是先广泛交换意见，各方提出自己 的设想方案，探讨各种可能性，经过商讨逐步将双方意 见综合并统一起来，形成共同的问题和目标，为下一步 详细谈判做好准备。 在一般讨论之后，就要进入技术谈判和商务谈判阶段。 主要是对原合同中技术方面的条款，如工程范围、技术 规范、标准、施工条件、施工方案、施工进度、质量检 查和竣工验收等，和商务方面的条款，如工程合同价款、 支付条件、支付方式、预付款、履约保证、保留金、货 币风险的防范、合同价格的调整等，进行讨论。 谈判进行到一定阶段后，在双方都已表明了观点，对原 则问题双方意见基本一致的情况下，相互之间就可以交 换书面意见或合同稿。然后以书面意见或合同稿进行讨 论

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调值总价合同中，其总价是一种相对固定的价格，在 工程实施中遇到通货膨胀引起工料成本变化可按约定 的调值条款进行总价调整。 因此通货膨胀风险由发包人承担，承包人则承担施工 中的有关时间和成本等因素的风险。工期在 1 年以上 的项目可采用这种合同。 固定工程量总价合同中，固定的是给定的工程量清单 和承包商通过投标报价确定的工程单价，在施工中， 总价可以根据工程变更而有调整。 管理费总价合同是发包单位雇用承包公司(或咨询公 司)的管理专家对发包工程项目进行项目管理的合同， 合同价格是发包单位支付给承包公司的一笔总的管理 费。

总包(交钥匙工程)则是将项目的勘察设计、施工、供
应，甚至项目前期工作及后期运营等全部包给一个承 包商，承包商向业主承担全部责任。 采用总包方式，业主的管理工作量较小，仅需一次招 标，项目的责任体系完整，合同争执及索赔较少，协 调工作容易，现场管理较简单，但是，对承包商的要 求甚高，须选择既有强大的设计、施工、供应能力， 又有良好的资信和管理能力，包括很强的财务能力的 承包商。
2．按承包合同计价方式分 承包合同计价方式可分为总价合同、单价合同和成本补 偿合同三大类，每种类型根据具体情况又可分为几种变 化的形式。 1) 总价合同 总价合同是指对于某个工程项目，承包人完成所有项 目内容的价格在合同中是一种规定的总价。根据总价规 定的方式和内容不同,具体又可分为固定总价合同、调 值总价合同、固定工程量总价合同和管理费总价合同四 种。 固定总价合同中，固定的是合同总价，不随工程实施调 整，只有当工程范围和设计图纸变更，合同总价才相应 地进行变更。 • 这种合同适用于风险不大、技术不太复杂、工期较短 (一般不超过 1 年)、工程要求非常明确的工程项目。 • 承包商在这种合同中承担一切风险责任，因此在投标 中往往考虑许多不可预见因素而报价较高。
第9 章 工程项目合同管理
9.1 工程项目合同体系
9.1.1 工程项目合同分类 1. 按合同标的物的类型分 工程项目合同的签订是为了在工程项目建设各阶段完成 特定的工程任务，从合同的角度来说，即合同的标的。 (1) 工程施工合同，以完成工程项目的土建、设备安装任 务为合同标的，如施工合同、安装合同。 (2) 专业服务合同，以提供某种专业服务为合同标的，如 勘察设计合同、工程咨询合同、工程监理合同。 (3) 物资供应合同，如原材料、半成品、构配件和设备采 购合同。 (4) 保险合同和担保合同。 (5) 其他合同，如土地使用权转让或出让合同、城市房屋 拆迁合同。
2) 工程单价合同
单价合同指承包商在投标时按投标文件给定的分部分 项工程量表确定报出单价，结算时按已定的单价乘以 核定的工程量计算支付工程价款。 在单价合同中，承包商承担单价变化的风险，发包人 承担工程量增减的风险。 使用工程单价合同，有利于缩短招标准备时间，能鼓 励承包商节约成本，但发包人对施工中发生的、清单 未计入的工程量应给予结算，同时双方对工程量的计 算规则认识统一是减少分歧的前提。
2. 工程合同订立的程序 根据我国《合同法》、《招标投标法》的相应规定，工 程合同的订立经过以下几个程序。 1) 要约邀请 即发包人采取招标通知或公告的方式，向不特定人发 出的，以吸引或邀请相对人发出要约为目的的意思表 示。 在通知或公告规定的时间内，潜在投标人报名参加并 通过资格预审的，以投标人身份，按照招标文件的要 求，参加发包人的招标活动。

2）选择招标方式 3）合同类型的选择和重要的合同条款 2. 承包商的合同策划
合作方式的选择
总包分包，在总包模式下，承包商将一些分项工程分 包给技术上、报价上、财务能力上更有优势的分包商， 以求增加实力、获取一定经济利益或转移风险。
9.2 工程项目合同签订
9.2.1 工程项目合同订立的形式与程序 1. 工程合同订立的形式 根据合同自由原则，及工程合同涉及面广、内 容复杂、建设周期长、标的金额大，《合同法》 规定，建设工程合同应当采用书面形式。
9.3 工程项目合同的实施管理与索赔
9.3.1 项目合同实施管理 9.3.2 工程变更 1. 工程变更的概念 2. 工程变更的程序 3. 工程变更的管理 9.3.3 索赔管理
施工索赔系指由于业主或其他有关方面的过失或责任， 使承包商在工程施工中增加了额外的费用，承包商根据 合同条款的有关规定，以合法的程序要求业主或其他有 关方面补偿在施工中所遭受的损失。
3) 合同的公平性 合同应公平合理地分配双方的责任和权益，责、权、 利应一致，承担责任者应得到相应的权益，被授予权 利者也须承担相应的责任，防止滥权。 4) 合同的整体性 工作范围的一致性。承包人所承担的工作范围，在招 标文件、投标报价和最后签订的 合同价格、正式合同各阶段和各方面的文件中，应保 持一致。
6. 合同的签订 经过合同谈判，双方对新形成的合同条款一致同意并形 成合同草案后，即进入合同签订阶段。这是确立承发包 双方权利义务关系的最后一步工作，一个符合法律规定 的合同一经签订，即对合同当事人双方产生法律约束力。 因此，无论发包人还是承包人，应当抓住这最后的机会， 再认真审查分析合同草案，检查其合法性、完备性和公 正性，争取完善合同草案中的某些内容，以最大限度地 维护自己的合法权益。