国家赔偿归责原则的反思与重构
对我国国家赔偿归责原则的思考
违 法 原 则 是 指 国家 机 关 及 其 工 作 人 员 在 执 行 职 务 中 ， 违反法律造成他人权 益损 害的， 国 家 承 担 赔 偿 责 任 。 即 以 行 为 违 法 为 归 责 的标 准 ， 而不问有无过错 ， 因此 它 是 一 种 客 观 归 责 。违 法 原 则 的 优 点 在 于 ： 第一 ， 它与 法治原则 、 依 法 行政等 原则相一致 ， 与宪法 、 行 政 诉 讼 法 的规 定 相 协 调 ， 在 法律概念上具有较好 的承接 性 ； 第二， 违 法原则 简单 明了 ， 易 于接 受 ， 可操作性强 ； 第三 ， 它是一种客观归责 ， 避 免 了主 观 方 面 认 定 的 困难 ， 有 利 于 保 护 相 对 人 的合 法 权 益 ； 第 四， 有 利 于 防止 行 政 机 关 的 行 为 萎 缩 ， 使 他们 消除动辄得 咎 的 畏惧心理 ， 积极行使职权 。 虽 然违 法性 归 责 原则 具 有 上述 优点 ， 但在 １ ９ ９ ４年 颁 布
的程序 。
法， 而 是 不 敢 确认 违 法 ， 因为一些人事任命 、 工资奖金 、 官 职 升 迁 等 挡 在 了前 面 。第 三 ， 违 法 原 则 要 求 证 明行 为 的违 法 性 。我 国 的 国家 赔 偿 主要 使 用 的 是 行 政 诉 讼 程 序 ， 因此 行 政机关负有举证义务 ， 在 行 政 机 关 作 为赔 偿 义 务 机 关 又 作 为 被 告 的情 况 下 ， 要求 他如 实举 证也 是存 在一 定难 度 的。
张 斌 张 传 忠
４ ３ ８ ０ ０ ０ ）
（ 黄 冈师范 学 院政 法学 院 ，湖北 黄 冈
国家赔偿法修改的思考
国家赔偿法修改的思考国家赔偿法是国家用以赔偿因国家机关及其工作人员侵犯公民、法人和其他组织合法权益所造成的损失的一项法律。
目前，该法已经制定了20多年，但随着社会和经济的发展，以及公民意识的不断提高，该法仍然需要不断修改和完善。
本文将就国家赔偿法的修改进行一些思考。
一、国家赔偿法的基本原则国家赔偿法的基本原则是“依法赔偿，公正合理，追究责任，以实担责”。
这些原则既体现了法律的公正性和根据性，又体现了对公民、法人和其他组织合法权益的保护。
但是，在实践中，这些原则有时会因为一些具体的因素而变得模糊，如国家赔偿标准的不统一、部门之间的职责界限不清等。
因此，对于国家赔偿法的修改，需要更加明确这些原则的含义和具体适用情况，以保障赔偿的公正性和合理性。
二、国家赔偿法的适用范围目前，《国家赔偿法》适用于国家机关及其工作人员侵犯公民、法人和其他组织合法权益所造成的损失。
但是，随着社会的发展，更多的人和机构参与到国家的事务当中，例如，某些国有企业、大型企业等，这些企业在处理某些事务时可能侵犯到个人或其他组织的合法权益，需要由国家承担赔偿责任。
因此，对于国家赔偿法的修改，需要扩大其适用范围，将包括国有企业、大型企业等在内，以保障更多人的合法权益。
三、国家赔偿标准的修改当前，《国家赔偿法》规定的国家赔偿标准过于单一、缺乏具体的数量化指标化规定，导致赔偿标准难以准确定义。
例如，对于因国家机关工作人员不作为造成的损失和实际折旧损失（如动产财产、不动产财产等）的赔偿，目前国家赔偿标准较为模糊，缺乏统一的赔偿标准。
因此，在修改国家赔偿法时，需要对赔偿标准进行修改，具体而言，可以从以下两个方面入手：1. 建立起国家赔偿的统一计算公式建立起国家赔偿的统一计算公式，对于赔偿基数的确定，可采用与市场价格接轨的方式，计价标准可衡量市场上的价格等指定成本率。
2. 制定设定额度或者浮动标准的赔偿标准针对某些特定损失，国家赔偿法可以制定设定额度或者浮动标准的赔偿标准，使赔偿标准更加具体化和实际。
我国国家赔偿归责原则的反思与重构
２ 修正现有归责原则： ． 完善违法原则理论 、 坚持采用违法归责原
在 大 陆法 系 中 ， 违 法 性 概念 的解 释 存 的 两利 说 ， 结果 不 法 对 学 即“ 说 ” “ 为 不 法 说” 和 行 。传 统 的违 法 性 理 论 足 指 “ 果 不 法 ” 也 就 是 除 结 ，
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｄ Ｓ ｃｅｙ ｅ ａ Ｓ ｓ ｅ Ａｎ ｏ ｉｔ
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我国国家赔偿归责原则的反思与重构
赵丽娜
摘 要
王 嵩 南
国 家赔偿 归责 原 则是确 定 国家承担 赔偿 责任 所依据 的根 据或 准 则。我 国国家赔偿 的 － 原 则是违 法 产 已经执行 的”适用 国家赔偿。 ， 这实际上这是结果归责原
则。其次， 违法归责原则过于严格地限制了受害人歌得赔偿的条什 ，
使 受 害 人难 以获得 国 家赔 偿 。违 法 归 责原 则 侧 重 于 对 国家 机 关行 为
了发生违法的阻却事由以外 ， 只要某行为存在客观的侵害后果 ， 就部
原 则 四种 观 点 。具 体 介 绍 如 下 。 １借 鉴 国外 归 责 原 则 的 模 式 ．
教授所 论述的，它是国家赔偿制度的基石 ， “ 直接决定了国家赔偿责任
的 构 成 要 件 、 家 赔 偿 的 范 围 、 责 事 项 、 家 赔 偿 的程 序 、 国 免 围 国家 赔 偿
的方法等。 。 ” 然而我国 １９ ９ ５年 １月 １日颁布实施 的《 围家赔偿法》 中 所确定的违法原则却因为存在不能统帅国家制度的归责标准， 过于严 格地限制了受害人获得赔偿的条件等问题 ， 而久 为学界所诟病。 重构 国家赔偿的归责原则体系， 为完善我国国家赔偿制度所要解决的首 成
论国家赔偿的归责原则
欢迎阅读论国家赔偿法的归责原则20102003336摘要：归责原则是国家赔偿的核心部分，是构建整个国家赔偿制度的基石。
对归责原则的确认决定了该国国家赔偿的广度和深度，反映了一个国家赔偿的价值取向。
本文首先从世界上通行的几种国家赔偿的归责原则着手，对违法归责原则进行损害发生的原因联系了起来，将损害转嫁由原因者承担。
归责原则是一种确定责任归属的标准，即侵权行为造成损害事实后，法律规定采用什么标准将责任归于侵权行为人。
而作为国家赔偿法核心部分的便是赔偿归责原则，是国家赔偿责任的依据和标准。
所谓国家赔偿归责原则是指国家机关及其工作人员因职权行为致人损害后，应依何种标准确认其承担法律责任的根本规则。
二、我国国家赔偿法的归责原则分析根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
”这条总的原则将违法归责原则规定为国家赔偿的归责原则，即以职务违法行为为归责原则的根本标准，而不以国家机关及其工作人员是否存在主客观过错为标准，意味着国家机关的职权行为只有违法侵权的才承担赔偿责123．违法原则以执行职务违法为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，有效区分了国家赔偿和国家补偿。
4．符合了当时我国的国情。
专制主义和皇权至上的观念对公民影响较深，公民的民主意识和权利意识较为淡薄，采用这一原则对强化国家公权力主体的法治理念等方面起到了一定的积极作用，同时也是我国国情的使然。
三、现行违法归责原则的局限性（一）总则无法统筹分则我国国家赔偿法在总则第二条明文规定违法归责原则，意味着该原则在整个国家赔偿制度归责标准体系中的核心和主导地位，统帅整个国家赔偿的归责标准，对于实践起着指导意义，必须坚持这一原则，不得违背。
但国家赔偿法第十五条第（二）、（三）项及第十六条第（二）项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执法变成了人们常说的“国家不赔法”。
浅析国家赔偿法归责原则及重构
关键词 ：国家赔偿法 ； 归责原 则； 重构
中图分类号 ：Ｄ ２ ． １ ９２ １ 文献标识码 ：Ａ 文章编号 ：１ ０ － ０ ６ ２ １ ） １ ０ ７ 一 Ｏ ） ０ ８ ３ ０ （０ Ｏ ０ － ０ １ （５
国家赔 偿 的归责 原则 是指 国家 承担赔 偿 责任 的 依 据和标 准 ， 是 国家进 行赔 偿 的前提 和基 础 ， 也 它决 定着 国家赔偿 的范 围 ， 直接影 响着 国家赔 偿 的构成要 件、 程序 以及举证责 任的承担 。同时 ， 是国家赔偿法 也 修改 和完 善 的突破 口， 因此 ， 备受 法学界 和 司法界 的
和过错原则 。以瑞 士 、 奥地利 等 国为代 表 的是 违法归
我 国 １９ ９ ５年颁 布的 国家赔 偿法 与其他 国家颁 布 的时间相对较 晚 ， 我国是可 以借鉴其他 国家赔偿 归责 原则 的 ， 在众 多 的归责原 则 中 ， 所 以选择 了违法 归 之 责原则是有其 理 由的 ：
第一 ， 用违法 归责原则使 认定标 准客观化 和简 采 单 明确 违 法归 责原 则 以职务违 法行 为 为归责 的根本标
责原则 ， 以法 国为代 表 的 以公 务过 错原 则 为主 、 过 无
错原 则为辅 的归责原 则和 以英 、 美等 国为代表 主观过 错 的归责原则共 同构成 了过错归责原则体 系。 我 国法 学界在 国家赔 偿法颁 布之前 ， 出了十几 提 种 国家赔偿归责原则 的立 法建议 ，９ ４年我 国颁 布 了 １９ 国家赔偿法 ，正式建立 了我 国国家赔偿制 度体 系 ， 最
度 的最终价值 目标 。 也有学者认为 ：违法归责原则定 “
准， 实现 了认 定标 准 的客 观化 ， 免 了过Fra bibliotek 原则 在主 避
浅析我国国家赔偿归责原则
浅析我国国家赔偿归责原则摘要：国家赔偿的归责原则，意即判断国家应否承担赔偿责任的最根本的依据和标准，它不仅是构建国家赔偿法律制度的关键，也是司法实务处理案件的基本尺度，关系到受害者能否得到救济以及救济的种类和程度。
关键词：国家赔偿归责过错一、关于我国国家赔偿法的归责原则(1)《民法通则》以民事责任形式确立了赔偿责任，但立法者同时指出“至于具体执行问题，还需要另行规定”，实际上使该条款无法实施。
《行政诉讼法》与《国家赔偿法》才真正确立了我国的国家赔偿制度。
与薄弱的制度建设同步，我国学术界对归责原则的研究也经历了一个曲折的历程。
第一阶段在年前，受民法通则影响，在归责原则上主要有无过错原则说、过错原则说、混合原则说。
无过错原则说从侵权行为的结果出发，主张只要造成实际损害就必须承担赔偿责任。
过错原则说强调国家行为主观方面具有故意和过失，客观方面须构成不法侵害，国家才负赔偿责任，又称过错加不法原则说。
混合原则说有过错原则兼采无过错原则说、无过错原则兼采过错原则说、过错原则兼采危险原则说。
第二阶段在年后，结合《行政诉讼法》规定，学者们又展开了新的阐述，提出违法原则说。
有学者认为世界各国归责原则主要是违法原则、过错原则、违法加过错原则。
也有学者认为主要是过错原则、无过错原则、过错违法原则和违法原则学者的认识不一而足，但大多数都集中于过错原则、过错加违法原则、违法原则和无过错原则上。
行政法学者从赔偿与补偿的划分和中国国情财政承受力出发否决了无过错原则，又以过错系主观过错，于受害人难以举证为由否决了过错原则和过错加违法原则，自然而然地将违法原则作为我国的归责原则，形式上保持了与国家赔偿法的一致。
(2)违法原则说是以职务行为违法为归责的根本标准，而不论过错之有无，如有学者认为违法原则是指国家机关和国家机关工作人员不合法职务行为侵犯相对人合法权益致害国家应负赔偿责任。
就总体而言，行政法学界普遍认为违法原则不必追究主观过错，具有客观性，较为明确，易于操作，目前违法原则说己成为行政法学界的通论。
试论我国国家赔偿的归责原则(一)
试论我国国家赔偿的归责原则(一)摘要国家赔偿的归责原则是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。
国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。
根据我国国家赔偿法之规定，国家赔偿的归责原则为违法归责原则。
本文基于对违法归责原则的理性分析，指出其不足，并尝试构建以违法归责原则为主，过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则为辅，针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同归责原则的多元化归责体系，力求最大限度地寻求保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
关键词：国家赔偿；归责原则；违法归责原则；特殊侵权行为；规则体系。
前言“归责”一词，最早是在民法学中提出，是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责……”。
1归责之实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。
所以，侵权法上的归责原则就是据以确定责任何以由行为人承担的根据或准则。
2我国的国家赔偿是指国家机关及其工作人员因违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家承担赔偿责任。
3据此而论，国家赔偿之归责原则即是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准或依据，国家只对符合此种标准或依据的行为承担赔偿责任。
国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。
国家赔偿的归责原则体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。
4其直接决定着国家赔偿责任的具体要件、赔偿范围的大小和赔偿程序的设计等诸多问题，进而体现国家赔偿的立法政策，反映国家赔偿的最终价值取向。
本文尝试从对我国现行国家赔偿归责原则的理性分析，分别从其价值层面上之缺失、与其他归责原则之冲突、与刑事诉讼法中部分规定之矛盾、一元化之归责原则不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势四个方面指出其不足，进而尝试构建以违法归责原则为主，以过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则为辅，针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同归责原则的多元化归责体系，努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
浅析国家赔偿法归责原则及重构_张胜利
国家赔偿的归责原则是指国家承担赔偿责任的依据和标准，也是国家进行赔偿的前提和基础，它决定着国家赔偿的范围，直接影响着国家赔偿的构成要件、程序以及举证责任的承担。
同时，也是国家赔偿法修改和完善的突破口，因此，备受法学界和司法界的关注。
根据国家赔偿法的规定，我国确立了国家赔偿的归责原则是违法原则，而该原则在司法实践中逐渐暴露出较多缺陷，笔者通过分析我国现行国家赔偿法归责原则确立的理由以及存在的问题，为国家赔偿法归责原则的修改提供一些有益的建议。
一、我国现行国家赔偿法归责原则分析（一）我国现行国家赔偿法归责原则及其确立理由1.我国现行国家赔偿法归责原则国家赔偿法归责原则是国家赔偿制度中的基础和核心理论问题。
综观各国的国家赔偿制度所采用的归责原则，其中最具有代表性的有两种，即：违法原则和过错原则。
以瑞士、奥地利等国为代表的是违法归责原则，以法国为代表的以公务过错原则为主、无过错原则为辅的归责原则和以英、美等国为代表主观过错的归责原则共同构成了过错归责原则体系。
我国法学界在国家赔偿法颁布之前，提出了十几种国家赔偿归责原则的立法建议，1994年我国颁布了国家赔偿法，正式建立了我国国家赔偿制度体系，最终确立了我国国家赔偿的归责原则。
我国国家赔偿法总则第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，国家机关应当依照本法承担赔偿责任。
”法学界多数学者由此认为，我国国家赔偿法没有采纳英、美等国家赔偿的主观过错原则或者法国公务过错原则，而确立了违法归责原则。
我们知道，首先采用违法归责原则的国家是瑞士，1959年瑞士《联邦责任法》第3条规定：“联邦对于公务员执行公务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过错，应负赔偿责任。
”该条文明确规定，行使职权违法为归责原则，是国家承担赔偿责任的客观标准，只要行为人的行为具有违法性质并造成相对人的损害，国家就有义务承担赔偿责任。
对国家赔偿法归责原则重构问题的探讨
・法学研究・
２００９．１０（上）
（四） 组织设计的法律依据设置不合理、 功能欠缺， 是造成司 法赔偿困难的重要原因 在整个国家行政的法律体系还不够完善的情况下， 司法赔偿 又是广泛存在的一项资源成本较高和社会影响面较大的问责法 律制度， 涉及到当权者的权力行使与维护公民个人利益受损的相 互利益碰撞问题， 承载着权与法较量的利害冲突。 相关的配套赔 偿法规不健全， 或者仅有的也是由当权者制定并有利于自身权力 行使， 对公民个人的合法权益其实是持漠视态度的， 如将行政或 司法机关不违法的不当行为， 当作归责原则中的例外而不纳入国 家赔偿的范畴之内， 显然没有充分考虑到保护公民及法人合法权 益的重要性， 却相反维护了行政机关行使职权中法定幅度内自由 裁量权的滥用。 这将无疑地助长了行政、 司法机关及其工作人员 滥用自由裁量权而使公民的合法权益受损却得不到赔偿的结果， 如 《国家赔偿法》 15 条规定的 第 “没有犯罪或者没有事实证明有 犯罪重大嫌疑的人错误拘留的” 对没有犯罪事实的人错误逮捕 ， “ 的” 就不难看出其中的潜在问题， ， 虽无违法但存过错， 难道就无 须承担赔偿责任了吗？显然是不能自圆其说的。这里的不“违 法” “明显不当” 和 分属两个不同的概念，明显不当” “违法” “ 却不 就可以不承担赔偿责任， 很显然地在归责原则的不“违法”掩盖 下， 将过错责任淹没了。对损害结果的事实发生， 国家免除了承 担赔偿责任。 最终的目的也许行为人也不知错在何处， 却让受害 人蒙冤叫屈。 因为， 按行为人行使职权的标准、 原则、 条件来判断 违法责任的构成， 只要在其过程中并无 “违法” 换句话说， ， 只要按 程序行使， 就很难断定其是否 “违法” 这也许就是我国赔偿归责 ， 原则的最不可思意之处。 （五） 设定自由裁量权模式的内在缺陷， 难以有效规避和控制 国家机关的不当自由裁量行为的发生 行政机关违法决定、 命令或严重不当行政行为给行政相对人 造成损害的情形； 轻罪பைடு நூலகம்判的情形； 超期羁押的情形等。违法责 任原则不能根本控制滥用自由裁量权实施国家赔偿的问题， 国家 机关及其工作人员在行使 （自由裁量） 职权范围内可以理解为合 法的行为， 但自由裁量权的 “法度” 选择结果， 却是千差万别的。 有很多的案例可以佐证适用违法责任原则， 使滥用自由裁量权造 成他人合法权益受损害却得不到赔偿的事实存在。严重地导致 法律的公正性遭到置疑， 受害人遭损害而合法权益得不到赔偿。 难怪一些法律专家认为这是一部 “中国实施最差的法律” 甚至有 ， 人谑称为 “国家不赔法” 此外， 。 行政机关的行政不作为造成公民 的人身财产权利受损， 行政机关是否应该承担国家赔偿责任等问 题， 现行的 《国家赔偿法》 是没有明确规定的。 并且从以往的经验 上判断， 以行政管理机关监管不力为由， 受害者有向相关部门提 出申请国家赔偿的权力， 问题的解决也可能会因为缺乏相关的法 律依据而无为。 我们寄希望于国家赔偿法在这次修改的时候， 把 政府的不作为纳入国家赔偿范围， 使受害者能向有关部门请求国 家赔偿。 （六） 追究公有公共设施致害的相关法律不健全， 引起国家赔 偿的困惑 现实存在的公共设施设置及管理存在瑕疵致人侵害的情形， 源于我国台湾地区的公有公共设施的国家赔偿概念， 在强调承担 赔偿责任的 “违法行使职权” 要素构成的状态下， （下转第 36 页）
我国国家赔偿法归责原则之评析
我国国家赔偿法归责原则之评析摘要:归责原则是国家赔偿法的核心问题，决定着国家赔偿的范围和赔偿程序的设计。
新国家赔偿法对归责原则作出的修改，意味着“国家赔偿从此进入归责原则多元化的时代”抑或仅仅是立法者改变了其表述呢?修改后的“违法归责原则”不仅没有取消，反而得到进一步加强，以违法规则原则为主的立法状况并没有改变，这体现出本次修改以修补、完善为主、并非着眼于制度重大革新的立法取向。
关键词:国家赔偿法;违法归责;结果归责;归责原则多元化时代一、国家赔偿问题的提出我国国家赔偿法自1995年实施以来，结束了国家赔偿无具体制度保障且难以落实的尴尬境地，在保障公民依法获得国家赔偿的权利、促进国家机关及其工作人员依法履行职权、缓解社会矛盾等方面起到了很大的作用。
我国的国家赔偿法产生于特殊的时代背景，随着时间的推移，经济社会结构发生了巨大变化，国家赔偿法也逐渐暴露出了诸多问题，甚至有人戏称国家赔偿法为“国家不赔法”。
“从1995年1月至2010年3月，全国法院共同受理国家赔偿案件共计93342件……”可见全国法院系统平均每年受理6223件国家赔偿案件，案件数量之少与现实中受国家机关侵犯之多的现状形成强烈反差。
国家赔偿日益暴露出许多问题，有些是因为国家赔偿制度本身设计不够科学合理，有些是因为法律不能适应现实发展的状况即法律的滞后性，有些是具体过程出现了问题，也有一些是与人们的错误观念有关。
为了更好地保护公民的合法权益，社会各界都强烈呼吁尽快修改国家赔偿法。
历时五年经过四次审议的国家赔偿法修正案在2010年终于出台。
“这次修改国家赔偿法，以完善赔偿程序、畅通赔偿渠道为重点，兼顾其他问题”修改后的国家赔偿法取消了确认程序，畅通了请求渠道，完善了赔偿程序，增加了举证质证，明确了赔偿范围和标准，理顺了赔偿费用管理和支付机制，可操作性更强。
整个条文的修改率高达75%,但国家赔偿法的基本思路、立法框架与主要规范并无实质性的变化，修改只是对原有制度的补充和完善，并非对其重大革新，体现出务实立法、功能立法的倾向。
行政赔偿归责原则的反思与重构
行政赔偿归责原则的反思与重构行政机关的行为在执行过程中如出现违反法律法规和程序规定所造成的损失，应由行政机关按照法定程序进行赔偿，这就是行政赔偿的基本原则。
行政赔偿归责原则则是其中最为核心的原则之一，因此，我们有必要对其进行反思与重构。
首先，我们可以通过对历史上行政赔偿归责原则的演变，来更加深入地理解归责原则的具体内容。
在古代，行政机关常常是负责对付民间纠纷的机构，一旦行政机关的判决被认定为错误，那么就需要进行弥补并承担责任。
而随着现代国家的不断发展，行政机关的职能不断扩大，对社会造成的影响也越来越大。
因此，在现代行政体制中，行政机关所承担的责任也更为复杂和严肃。
其次，从实践中我们可以发现，行政赔偿归责原则的适用范围非常广泛，不仅包括行政机关本身，还涉及到其下属单位、工作人员等方面。
因此，在执行归责原则时必须严格按照程序规定进行，确保责任的具体归属并及时给予赔偿。
接下来，我们可以从两个方面对归责原则进行重构。
第一，应完善相关的行政法律法规，特别是在规定行政机关责任和责任追究方面应更为明确和具体。
比如，应针对不同行政机关设立不同的赔偿标准，同时对不同性质的责任也要给予相应的赔偿救济。
第二，需要建立更加完善的行政赔偿制度，包括在补偿金额、救济程序、赔偿期限等方面进行规定，确保赔偿救济的公平、公正和有力性。
最后，我们还需要明确，归责原则不是为了惩罚行政机关，而是通过赔偿救济维护公民的合法权益，保障行政机关的公信力和政府的形象。
只有归责原则得到充分的落实与重视，才能更好地实现行政公正和维护人民群众的根本利益。
论我国国家赔偿归责原则的发展与反思
第24卷第5期贵州大学学报(社会科学版)V o.l24 N o.5 2006年9月J OURNAL OF GU IZ HOU UN IVERS I TY(Socia l Sc i ences)Sep.2006论我国国家赔偿归责原则的发展与反思张 艳1,张 芳1(1 武汉大学湖北武汉 430072)摘 要:我国国家赔偿经历了由早期适用民法的过错归责原则到适用违法归责原则的发展过程。
但是实践表明,现行违法归责原则本身存在着缺陷,表现为:国家赔偿制度中适用违法归责原则不能充分体现国家赔偿的 人权保障价值、违法归责原则无法解决国家赔偿法与部门法之间的对接冲突,以及因过于严格限制受害人获得赔偿的范围而导致国家赔偿形同虚设等等。
因此,有必要从现实出发改革我国国家赔偿领域中的违法归责原则。
关键词:国家赔偿;归责原则;反思中图分类号:D921 文献标识码:A 文章编号:1000-5099(2006)05-0017-05国家赔偿归责原则是整个国家赔偿制度的基石,也是我国赔偿法研究关注的焦点。
但是对于中国目前应采取何种国家赔偿归责原则,法学理论界一直存在着争议。
本文基于对我国现行违法归责原则的理性分析,指出其不足,并进一步提出要从我国实际出发来改革我国国家赔偿的归责原则。
一、我国国家赔偿归责原则的历史演进归责,究其词义,就是 损害责任的归属及负担。
作为法律术语的 归责,最早见于民法学,是指 行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后,应依据何种根据使其负责!![1]归责原则所解决的问题是行为人是否、为何以及如何对自己的行为所造成的损害承担赔偿责任。
国家赔偿的归责原则是确认国家赔偿责任成立的主要条件或者主要原因的准则。
国家赔偿责任归责原则从价值层面为判断国家是否应承担法律赔偿责任,以及如何承担法律赔偿责任提供了最根本的依据和标准,它反映了国家赔偿的价值取向,决定了赔偿立法的制定及其贯彻实施。
无论是对于确定国家赔偿责任的构成及免责条件、举证责任的负担,还是确定国家承担赔偿责任的范围、程度、国家赔偿的程序设计,国家赔偿责任归责原则都具有理论指导意义。
国家赔偿法归责原则之分析
国家赔偿法归责原则之分析国家赔偿制度的建立与完善标志着人类民主与文明的进一步发展，也是法制建立与完善的一个重要标志。
各国国家赔偿制度中所确立的归责原则体系又直接决定着该国国家赔偿的广度与深度。
本文首先从归责原则入手，进而对目前几种比较重要的国家赔偿的归责原则予以介绍，之后进一步分析我国国家赔偿法中确立的归责原则，指出其不足之处，并在文章最后提出几种解决问题的方法。
一、国家赔偿与归责原则国家赔偿制度在各国的建立与完善都是近期的事情。
其产生之所以如此之晚，究其原因有以下两个。
其一是以主权和责任的相互矛盾为基础的主权豁免原则的存在。
①这原则在大陆国家和英美国家都曾长期适用。
其二是源于法治国家原理的观念，认为违法行为归属国家是根本不能成立的，即使因国家雇员、官吏的违法行为给人民带来损害，也没有由国家本身承担损害赔偿责任之道理，而应由官吏个人对受害者承担责任。
②但是，近代以来，随着“主权至上”思想的逐渐消失，主权豁免的法理已被抛弃。
“虽然不能对国家的人格加以绝对的否弃，但它的范围应当受到明确的限定，也就是说，国家只在某些场合之下可以被视为一个人格主体，而且，在某些情况之下，国家还可以被看成是享有双重人格，每一人格都具有独特的性质。
”③也正是在主权至上理论瓦解的基础之上，前面所述的国家不负责任的第二个理由，法治国思想也产生了新的涵义，国家行为必须依据法律(法律的内容必须符合一定的标准，即必须是正义的法律)。
因此，国家作为一个人格主体，一但其行为给公民的合法权益造成损失，必须承担相应的补偿或赔偿责任(补偿责任的前提是国家的合法行为给公民、法人或其他组织造成损失)。
由上述的分析可以发现，国家赔偿制度的产生有其背后思想观念的根本转变。
虽然国家赔偿制度在许多国家已经建立起来。
但是，各国国家赔偿责任的归责原则却有很大的分歧。
在对这些原则进行具体分析之前，有必要明确归责原则的涵义。
“归责”一词，最早是在民法学中提出，是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责……”④可见，归责其实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。
完善我国《国家赔偿法》归责原则法律思考
完善我国《国家赔偿法》归责原则法律思考一、各国国家赔偿法律制度中有关归责原则之立法例纵观各国国家赔偿法律制度的产生，在产生过程方面具有某些共性，但是，在具体的实体法相关规定中，又具有各自的特点，或者说，又具有个性的方面。
（一）英国立法例。
英国《王权诉讼法》第2条1规定：“凡有责任能力之成年人，其应负侵权行为之责任，王权得为侵权行为上此等责任之主体。
”该条规定的关键词是“侵权”，按照英国赔偿制度的概念，这种“侵权”，就是过错情形下的侵权。
第2条6的规定就更清楚：“就任何官员之故意，过失或重大错误，不得依本条之规定，对君权提起诉讼，但该官员直接或间接由君权任命，就其履行职务之行为，或于行为当时，其职掌经财政部批准并由政府支付薪俸之公职人员，不在此限。
”故意、过失或重大错误等，已经明确的写了出来，这些都是承担赔偿责任的前提条件，也就是我们说的归责原则。
（二）美国立法例。
美国的《联邦侵权法》第1346条规定，以美国政府为被告的侵权责任，是联邦政府的任何人员于其职务范围内“因过失、不法行为或不行为”致人损害的赔偿责任，而且，这种赔偿责任根据第2674条的规定，“应于同等方式与限度内，与私人一样地负民事责任”。
这里可以看出，美国国家赔偿强调的是过失责任，实行的是客观上有违法行为和主观上有过错的双重过错原则。
（三）法国立法例。
法国采用的是以公务过错理论为主，基于特殊危险的无过错责任原则和基于公共负担平等的无过错责任原则为辅的归责原则体系。
公务过错可能采取积极方式，也可能采取消极方式，可以表现为行政活动的组织不良和管理不良，也可以表现为公务人员的疏忽、怠惰、自私。
无论事实行为、抽象行为、具体行为、法律行为，均能产生公务过错。
此外，为了弥补公务过错原则对于国家赔偿不周的缺陷，法国行政法院还引入了特殊危险的无过错责任原则和基于公共负担平等的无过错责任原则以求完善。
正因如此，这种归责原则得到西方国家许多学者的赞誉。
（四）德国立法例。
浅论我国国家赔偿法的归责原则
浅论我国国家赔偿法的归责原则引言从世界范围看,国家赔偿制度是近代人民主权、保障人权和建设法治政府的理念不断发展的产物。
相较于西方发达国家,我国在确立国家赔偿制度方面起步较晚,直到1994《国家赔偿法》才正式出台。
但是通过不断的理论创新与实践摸索, 20XX年全国人大常委会通过修改《国家赔偿法》决议,适应了改革开放与市场经济的要求,满足了我国民主法治建设和政府职能转变的需要。
新的《国家赔偿法》亮点之一就是国家赔偿的归责原则从一元归责原则转变为二元归责原则。
“归责”一词是最早来源于民法学,是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后,应依据何种根据使其负责”,其实质是一种根据,是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。
而所谓归责原则,是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的标准,即在损害事实发生后,以何种标准判断国家是否承担赔偿责任。
由于归责原则能直接反映国家赔偿的立法政策与价值取向,并影响和适用于国家赔偿进行的各个环节,所以被看作是国家赔偿制度的核心和基础。
此次国家赔偿法确立的二元归责原则无疑是一个重大进步,尽管所造成的赔偿范围还是十分有限,离人们的期望还有一定的距离,但至少它预示了一个发展方向,且与我国责任政府的构建也是一脉相承的。
因此本文试从归责原则的分类、所决定的赔偿范围与我国构架责任政府的角度探讨我国国家赔偿法的归责原则。
一、关于归责原则的分类1、过错责任原则,此项原则是从民法中演绎而来,其强调过错作为责任的构成要件,如果侵权行为人在主观上存在着故意或过失,并造成损害,侵权行为人应当承担责任。
法国行政法院自“佩尔蒂埃”(Pelletier)案件审理后,通过判决形成了过错责任原则。
而根据我国现有国家赔偿法的规定,暂无相关过错归责原则的条款。
2、无过错责任原则,即不存在任何过错和违法时,也可能导致公民合法权益的损害,从而导致责任的承担。
它从结果出发,不考虑行为人有无过错,也不推定侵权行为人的过错,只需要判断行为或物件与损害结果之间有因果,国家就承担赔偿责任。
对我国国家赔偿法归责原则体系的反思
对我国国家赔偿法归责原则体系的反思摘要：国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。
但自我国国家赔偿制度实施以来，一元化的归责原则体系缺陷已暴露出来，已不能适应社会实践的需求，重构国家赔偿法归责原则体系已经成为摆在立法部门和理论界面前的一大课题。
关键词：国家赔偿；归责原则；反思中图分类号：D911文献标志码：A文章编号：1000－8772(2009)06－0118－02收稿日期：2009-02-24一、我国现行的国家赔偿法归责原则体系归责原则是指由法律规定的损失负担原则。
“归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度，它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向的赔偿政策。
”我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是“违法”归责原则。
因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任；如果国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿。
违法归责原则在国家赔偿法的其他条文中也反复得到确认和具体化。
如第3条关于行政赔偿范围的规定：“违法采取限制公民人身自由的行政强制措施，非法剥夺公民人身自由，造成公民身体伤害或死亡的其他‘违法’行为。
”二、对违法归责原则的反思在《国家赔偿法》实施十多年之后，它的弊端已经充分暴露出来。
概括起来，主要表现在以下几个方面：(一)违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，在出发点上不符合国家赔偿法权利救济与保障的本质我国《国家赔偿法》区分了国家补偿与国家赔偿，补偿是由于国家合法行为致害而承担的责任；赔偿则是因违法行为而承担的责任。
区分合法与违法致害体现了对国家行为合法与否的法律价值评价。
“违法原则指的是行为违法，而不是行为的结果违法。
国家赔偿归责原则的反思与再完善
国家赔偿归责原则的反思与再完善摘要：国家赔偿归责原则是确立国家赔偿责任的关键所在，是整个国家赔偿立法的基石。
2010年通过的国家赔偿法的修改决定中，对我国国家赔偿的归责原则作了新的改进。
使我国原来的违法归责原则改为违法归责原则和结果归责原则，实现了国家赔偿归责原则的多元化。
这可以说是本次修改的一大亮点，顺应了时代的发展要求，必将对我国国家赔偿的法制建设起到巨大的推动作用。
但是，这次修改也有不尽人意之处，亦有值得我们反思之点，思之以图能够实现国家赔偿归责原则的再完善。
本文通过对各国归责原则进行比较，从而择其优者以为我所用。
关键词：违法归责原则，无过错责任原则，结果归责原则，过错责任原则2010年4月29日，修改国家赔偿法的决定终于在全国人大常委会上通过，这部历时五年、历经四次的国家赔偿法修正案终于出台，一个难产儿终于从母体中脱出，呱呱坠地。
此消息一经传播，就引起了学界和实践界的广泛共鸣，并对此寄予厚望。
这次修改使我国原来的违法归责原则改为违法归责原则和结果归责原则，实现了国家赔偿归责原则的多元化。
顺应了我国国家赔偿的发展潮流，顺应了理论界和实践界的呼声。
一．国家赔偿归责原则的概念和功能国家赔偿归责原则是指在法律上规定的国家对其所做出的行为应当承担责任所依据的标准。
国家赔偿归责原则的功能表现在：（1）国家赔偿归责原则是国家赔偿法价值取向的体现。
（2）国家赔偿归责原则在国家赔偿法中居于基石地位，是国家赔偿构成要件的基础，是国家赔偿构成要件的核心。
（3）采用哪种归责原则会直接影响到国家赔偿责任的构成要件、免责事由、举证责任的承担、赔偿范围以及赔偿程序等多方面问题。
二．当今世界各国主要采取的归责原则在欧美国家，各国所采取的归责原则可谓是大相径庭，各有千秋，相差甚大。
大体有以下几种：（1）以公务理论为主，无过错责任为辅的归责原则体系。
（2）错责任原则和违法归责原则并行的归责体系。
（3）违法归责原则。
综上所述，我们可以得知主要有过错责任原则、违法归责原则和无过错责任原则。
最新 我国国家赔偿归责原则的重构(1)-精品
我国国家赔偿归责原则的重构(1)【摘要】现行国家赔偿归责原则理论已经无法适应日益复杂的国家侵权需现实。
实践中已经暴露出对“违法”含义的不同理解、实际可操作性不强、不符合一般的侵权责任原理、不能够适应国家职权行为实际范围以及过于侧重于对国家机关行为的法律评价而不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质等问题。
要解决国家赔偿归责领域的这些问题，就必须构建起行政执法行为适用违法或过错归责原则、行政事实行为适用过错归责原则、刑事司法行为适用结果归责标、公共设施致人损害赔偿责任适用危险责任归责原则、国家合法行为造成损害适用公平原则的多元化归责体系。
【关键词】国家赔偿；归责原则；违法责任；过错责任；结果责任；公平责任我国国家赔偿制度实施以来，有关现行国家赔偿缺陷已经暴露出来，重新修订国家赔偿法已经成为摆在立法部门和理论界面前的一大课题。
其中，最为关键的问题，就是重构国家赔偿归责原则。
可以说，归责原则是国家赔偿制度结构的晴雨表，是国家赔偿法立法基本立场的试金石，是国家赔偿范围的调节器，是法律适用解释的指南针，是国家赔偿法修改和完善的突破口。
[2]一、我国《国家赔偿法》上的归责原则及其理论解读根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，大多数学者认为我国国家赔偿法的归责原则是违法责任原则，这也是行政法学界的通说。
按照通说，违法责任原则是指国家机关及其工作人员违反法律行使职权对他人合法权益造成损害的，国家负赔偿责任，也即以职务违法作为归责的根本标准。
但，民法学界关于国家赔偿的归责原则却存在不同于行政法学界的解读。
张新宝就认为，无论赔偿义务机关还是直接侵权行为人，都不应当要求有过错才构成侵权，国家机关及其工作人员职务侵权应当适用无过错责任原则。
在国家赔偿责任中，国家是承担责任的主体，国家机关及其工作人员都不是责任主体，其过错与违法，只是国家承担责任的条件，而非有无过错或违法，故国家对国家机关及其工作人员的违法执行职务承担的是无过错责任。
完善国家赔偿归责原则的思考
完善国家赔偿归责原则的思考国家赔偿是指在行使职权或公务活动中，国家机关工作人员或其他人员因行使职权或公务活动过错而导致公民、法人和其他组织利益受损时，国家依法对受害人进行赔偿。
国家赔偿制度是现代法治社会不可或缺的一部分，是维护公民合法权益、保障社会公正公平的重要制度，它的实行对于维护政治稳定和有效维护人民权益具有重要的意义。
然而，由于国家赔偿制度起步比较晚，制度还面临着一些问题，比如归责原则不够完善等问题，这些问题需要得到进一步的深入研究和解决。
一、归责原则的概念归责原则是指在国家赔偿制度中，对国家工作人员的过错行为进行罚责的原则，是国家赔偿制度中重要的一环。
在国家赔偿中，如果国家工作人员由于过错行为造成了公民、法人和其他组织的利益受损，那么依法应该对国家工作人员进行需要的罚责。
二、归责原则的重要性完善的归责原则可以有效地遏制国家工作人员的过错行为，防止国家机关的行政权力滥用、保护公民、法人和其他组织的权利利益。
完善的归责原则既可以抑制国家工作人员的过错行为，也可以促进他们健康地行使职权，激发他们的工作积极性和创造力，提高行政效率。
三、国家赔偿制度中归责原则不足之处（一）现有法律法规中归责原则的规定过于单一。
归责原则的规定内容主要是在《行政赔偿法》中，但该法律中的归责原则仅是对职务犯罪者的追责，并没有完整的罚责机制。
（二）归责原则的社会效应不够明显。
目前的赔偿制度并不能完全避免国家工作人员的过错行为，同时，受害者由于担心报复，或者过于维护国家机关尊严等种种选择性因素，可能不愿意通过法律途径实现对国家工作人员过错行为的追责和赔偿，这种情况可能会导致归责原则的社会效应不够明显。
（三）实际操作中，归责原则的应用受到很大的限制。
归责原则需要具备较为严格的证据考核标准和罚责依据。
然而，在实践操作中，因为证据收集机制不健全和证明难度大等因素，往往会出现证据不足、证据来源单一等问题，从而影响归责原则的应用。
（四）行政机关往往没有把赔偿责任和归责责任作为一体的考虑。
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国家赔偿归责原则的反思与重构周兰领(司法部 司法行政学院,北京 100016) 摘 要:现行国家赔偿归责标准已经无法适应日益复杂的国家侵权现实。
实践中暴露出了对“违法”含义的不同理解、实际可操作性不强、不符合一般的侵权责任原理、不能够适应国家职权行为实际范围以及过于侧重对国家机关行为的法律评价等问题。
要解决国家赔偿归责领域的这些问题,就必须构建起行政执法行为适用违法或过错归责原则、行政事实行为适用过错归责原则、刑事司法行为适用结果归责标准、公共设施致人损害赔偿责任适用危险责任归责原则、国家合法行为造成损害适用公平原则的多元化归责体系。
关键词:违法责任 过错责任 结果责任 公平责任 中图分类号:D922.11 文献标识码:A 文章编号:100429428(2008)022*******作者简介:周兰领,司法部司法行政学院助理研究员、法学博士。
〔1〕 高家伟:《国家赔偿法》[M ],商务印书馆2004年版,第98页。
〔2〕 刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》[M ],法律出版社1998年版,第197页。
我国国家赔偿制度实施以来,有关现行国家赔偿缺陷已经暴露出来,重新修订国家赔偿法已经成为摆在立法部门和理论界面前的一大课题。
其中,最为关键的问题就是重构国家赔偿归责原则。
可以说,归责原则是国家赔偿制度结构的晴雨表,是国家赔偿法立法基本立场的试金石,是国家赔偿范围的调节器,是法律适用解释的指南针,是国家赔偿法修改和完善的突破口。
〔1〕一、《国家赔偿法》上的归责原则及其理论解读《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
”大多数学者据此认为我国国家赔偿法的归责原则是违法责任原则,这也是行政法学界的通说。
按照通说,违法归责原则是指国家机关及其工作人员违反法律行使职权对他人合法权益造成损害的,国家负赔偿责任,也即以职务违法作为归责的根本标准。
但,民法学界关于国家赔偿的归责原则却存在不同于行政法学界的解读。
如有的学者认为,无论赔偿义务机关还是直接侵权行为人,都不应当要求有过错才构成侵权,国家机关及其工作人员职务侵权应当适用无过错责任原则。
在国家赔偿责任中,国家是承担责任的主体,国家机关及其工作人员都不是责任主体,其过错与违法,只是国家承担责任的条件,而非有无过错或违法,故国家对国家机关及其工作人员的违法执行职务承担的是无过错责任。
〔2〕同样的法条在学术界却存在不同的解读,这反映了学者们对违法归责、无过错归责的不同理解。
行政法学界所认为的违法归责与民法学界所认为的无过错归责原则在构成要件上是一致的,即国家赔偿构成要件包括:行为主体是国家机关及其工作人员、执行职务行为违法、存在损害以及职务行为与损害之间存在因果关系等,国家机关及其工作人员的主观过错不是构成要件的内容。
这些观点都认为,我国现行国家赔偿的归责原则是一元化的归责体系。
・611・第16卷第2期2008年4月 国家检察官学院学报Journal of Nati onal Pr osecut ors College Vol .16No .2Ap r .2008在违法归责原则中,违法与过错并不是完全对立的,而是一种包容关系,违法包括了过错的情形。
或者我们也可以说,行政法学界提出违法归责原则,是为了克服过错归责过分主观化,而提出的一种相异于过错客观化努力的另外一种理论努力,即扩大违法的含义,使其包括过错。
〔3〕二、对《国家赔偿法》归责原则的反思《国家赔偿法》实施10余年来,一元化归责体系的弊端已经充分暴露。
总体来说,可以概括为以下几点:第一,理论上对“违法”的广义解释在实践中却被转化为狭义的“违法”,这就造成了一些应当属于国家赔偿范围的,却以此逃脱了国家赔偿,不利于受害人权益的保护。
理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为,违法的含义具体包括以下几个方面:国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件;国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定,但违反了法的原则和精神;国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务,或违反了对特定人的职责与义务;国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。
〔4〕这样的违法含义是广泛的,既包括了明确违反成文规范的情况,也包括了法的原则和精神;既包括了作为性违法,也包括了不作为性违反;既包括了法律行为违法,也包括了事实行为违法。
这种解释无疑有利于受害人的权益保护。
但其毕竟只是理论上的解释,并不具有法律效力。
对于国家赔偿法中规定的“违法”,在实践中往往被理解为“国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的明确规定”。
这种情况的出现既是对法律的理解问题,更是法律规定严密与否的问题。
如果法律规定的明确,就不会出现这样的分歧,也有利于执法机关执行国家赔偿法。
实践中出现的狭义解释,就把大量应当属于国家赔偿的事项排除在国家赔偿的范围之外,严重影响了对当事人权益的保护。
比如违反诚实信用等法律原则的行为,就无法得到国家赔偿。
第二,广义“违法”的解释在中国没有制度与传统基础,仅是一种理论上可贵的努力,实践中可操作性不强。
广义的违法归责原则虽然在理论上具有自恰性,但在中国,这种广义的解释却并不能真正在实践中运转。
我国是一个成文法国家,法律的原则、法律的精神等非成文或非具有明确可操作性的内容在实践中并没有得到重视。
执法人员在执法的时候,更多地是运用具有强烈可操作性的规则、规定办事,很少有人愿意直接运用法的原则、法的精神判断某一个职权行为的合法与否。
法律原则和精神的直接适用性在我国目前还是不存在的,这种情况既存在于行政领域,也存在于司法领域。
理论工作者的美意并不能转化成实际的法律制度。
在这样的情况下,我们也必须对理论进行相应的重构,以适应我国实际的需要。
这种重构并不是对原有理论的完全否定,而是在原有理论的基础上进行分类、整合,进行类别化作业以适应实际的需要。
理论必须随着实践的变迁进行自我调适,从而获得生命力。
第三,狭义违法归责不能完全包括国家机关及其工作人员过错情况下的责任问题,不符合一般的侵权责任原理。
实践中“狭义违法归责”的理解,导致了大量“有过错,而无所谓违法”的情况得不到国家赔偿。
国家机关及其工作人员在行使职权中具有过错,但并没有违反某一明确的法律规定甚至是合法的,但这种行为客观上却造成了当事人合法权益的损害。
比如,警察在依法追捕逃犯的过程中依法使用警械,但故意或过失造成人员伤亡的。
按照法治的原理,国家机关行为不仅要符合法律的明确规定,而且还必须正当、合理,不得违背公平正义原则。
尤其在现代社会中,法律给国家机关赋予了较大的自由裁量权。
在这种自由裁量范围内,国家机关的行为也完全可能悖法而行、逆权而行,国家机关工作人员行使职权的行为,在合・711・国家赔偿归责原则的反思与重构〔3〕〔4〕另外,直到目前为止,无过错归责原则在各国的国家赔偿中只是适用于若干特定的领域,并不具有普遍适用的范围和意义。
我们认为,民法学界将我国国家赔偿归责原则理解为无过错归责原则仍然是在民法的过错归责为主导归责标准的前提下进行的一种认识,并不符合我国国家赔偿法的定位(即我国1994年制定《国家赔偿法》后国家侵权赔偿已经独立于民法侵权责任体系,成为一个独立的国家侵权责任体系)。
马怀德:《国家赔偿法学》[M ],中国政法大学出版社2001年版,第47页。
法的范围内和形式下,完全可能出现懈怠、漫不经心、漠不关心、加重损害等。
也就是说,国家机关工作人员在合法的形式下,是可能存在故意或过失的。
这种过错,同样为法的原则与精神所不容,同样会给公民、法人权益造成损害。
而狭义违法归责原则没有概括过错的范围,使得相当一部分应当赔偿的事项被不合理地排除在外。
〔5〕将具有过错情况的行为排除在国家赔偿的范围之外,是不符合一般侵权行为原理的,也不符合常理。
不管在理论上提出的无过错归责,还是严格责任、公平责任等,都并不否认在存在过错的情况下应当承担责任。
正如耶林所言,“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。
”〔6〕所以,在国家赔偿领域中应当允许具有过错但并不违反某一具体法律规定的情况,国家也要承担责任,否则,就无法体现法律的公平与正义的精神。
其实,理论界在提出违法归责原则的时候,也并不是否认过错归责的适用,而是认为过错归责可能是一个主观标准,无法客观判断。
违法归责其实就是过错归责的另外一种理论路径,试图进行客观性的判断。
就现代归责原理发展之趋势观之,已逐渐由过失客观化迈向违法视为过失。
〔7〕可是这样的理论努力,在实践中却被曲解为“有了狭义违法,国家才赔偿”,不违反严格的法律规定,虽然有过错国家也不承担责任。
这种情况的出现,迫使我们必须在理论上进行更严密的设计。
第四,一元化的归责努力,不能够适应国家职权行为的多样化。
从理论上讲,国家赔偿的范围应当是宽广的,国家应对其工作人员的一切职权行为负责。
这种职权行为可以表现为法律行为,也可以表现为事实行为;可以是具有强制性的行为,也可以是不运用命令、强制手段,而是以提供给付、服务、救济、照顾、教育、保护或辅助等方法增进公共及社会成员的利益,而达成国家任务的行为。
例如实施社会保险,对于老幼残疾废给予救济,设立学校等推广教育文化之行为,公共设施、广场、绿地及上下水道、桥梁之建设与提供利用等。
〔8〕这种非强制行为往往是一种国家积极行为,法律依据并不是非常具体,大多数是一种概括性的职权依据。
也就是说,国家行政机关在积极从事某一增进公共福利的行为时,可能会出现过错,但由于法律规定的概括性而无法进行严格的法律评价。
违法性的归责标准就没有可以适用的空间。
同时,行使国家职权的行为还包括司法行为、军事行为、公共设施的设置或管理的行为等。
法院司法行为是一种适用法律进行判断的行为,其只有在法院的有罪判决被依法撤销后,才可能有赔偿的空间。
我们不能说法院的判决在撤销之前是违法的,因为法院的判决在依法撤销之前都是合法有效的,具有国家强制力。
之所以撤销可能是因为国家发现判决与客观事实相违背。
这种司法行为所造成的判决认定结果与客观事实之间出现偏差,是法治的一种必然代价。
比如,在刑事判决中即使没有任何法官滥用职权审判案件,而是严格依法审理并对案件的事实进行认定,也可能出现错案。
因为从认识论上讲,人们对已经发生过的事情只能最大程度地接近客观事实,但这种认识不可能永远是客观事实。
法律制度上设计的证据证明标准与证据的认定标准也都是一个法律标准,不可能是完全的事实标准。
在法律与事实之间可能存在差距的情况下,就完全可能出现判决认定的事实与客观事实不符的情况,此时运用违法性标准,就不利于受害人的权益保护,应当适用结果归责标准。