我国律师执业权利保障的发展与困境
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◆学术前沿
2013 · 2(中)
我国律师执业权利保障的发展与困境
杨小峰
摘 要 新律师法的实施不仅对律师的原有权利进行了强化,而且,还赋予了律师一些新的权利。然而,要想充分的实现
这些权利的运用,就需要解决多方面的问题。因此,本文通过对我国律师执业权利保障的发展进行了解,指出了几点律师
执业权利保障的困境。
相比于新修订的《刑事诉讼法》第 38 条中说的“辩护律师自 人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的 案卷材料”,新《律师法》中进行了查阅权利的补充,并对律师可以 查阅材料的范围进行了扩充,涉及到了案件的各个阶段,也包括 控方机关的资料。
(六)请求司法机关证据展示权的赋予 新《律师法》中对于律师执业查阅权的赋予和强化,不仅有利 于律师更好的为委托人进行维权,另外,也是对司法机关展示相 关证据和材料的要求。该要求实质上是律师可以运用的权利。 调查取证权的发展 原《律师法》中关于律师调查取证的权利需要律师向有关单 位及个人进行申请,然后才可进行调查。而且新修订的《刑事诉 讼法》中也要求律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被 害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他Hale Waihona Puke Baidu收集与 本案有关的材料。在新《律师法》中进行了修改,解除了律师调查 相关部门或个人同意的限制。 (七)辩护言论司法豁免权的赋予 相比于原《律师法》中的辩护言论司法豁免权而言,新《律师 法》中赋予了律师相关辩护言论(诽谤他人、危害国家安全和严重 扰乱法庭秩序的除外)不受追究的权利,这种权利能够有力的保 证律师为委托人辩护的时候,充分行使自己的合法权益。该项权 利对于维护我国法制建设的公平和正义、维护公民合法权益、鼓 励律师敢于发表维护言论等都有重要的意义。 二、我国律师执业权利保障的困境 尽管律师执业权利得到了强化和增加,但是律师在行使这些 权利的时候往往有许多的困境需要面对,本文主要列出下面几个 方面。 (一)立法上的困境 新《刑事诉讼法》没有施行的情况下出台《律师法》造成两者 之间不同步,进而引发一系列的问题,给律师行使相关权利造成 一定困扰。 1.律师必须是在侦查机关第一次讯问以后或嫌疑人被采取 强制措施之日介入案件。 2.经过人民法院或人民检察院许可、且被害人提供的证人或 被害人亲属同意,辩护律师可以进行相关资料的收集。 3.辩护律师不得帮助犯罪人进行犯罪证据的伪造和隐匿、毁 灭或者串供等,同时不能有引导证人作伪证、威胁证人或者其他
关键词 律师 执业权利 发展 困境
作者简介:杨小峰,浙江民晖律师事务所。
中图分类号:D926.5
文献标识码:A
文章编号:1009-0592(2013)02-262-02
律师是民主制度建设的重要标志,是维护广大人民群众合法 权益的代表。律师的执业权利是指维护与当事人权益相关的活 动和履行职务过程中,律师法所规定的权利。在我国相关的法 律、法规中,对律师执业权利作相应规定的主要是诉讼法和律师 法,然而,立法及司法中的缺陷致使律师执业权利中,会见权、阅 卷权和调查取证等重要权利没有保障,所以,对律师维权活动造 成极大的影响。如果不能很好的解决这方面的问题,那么,对我 国法制社会的建设将造成严重的阻碍。
一、我国律师执业权利的发展 (一)强调了对律师执业权利的保护 与原《律师法》中相关条款相比较,新《律师法》对于就律师执 业权利保护及如何保护进行了明确的规定。这样,对于律师执业 过程的顺利进行提供有力的保障,从一定程度上限制了妨碍律师 执业权利的行为。但是就像规定中所要求的:律师依法执业受到 法律保护,任何组织和个人不得侵害律师合法权益。其中没有明 确如果侵害了律师执业权利,将会追究什么样的责任。 (二)放宽了律师的辩护职责 原《律师法》第 28 条:律师担任辩护人的,应当根据事实和法 律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑 事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。新 《律师法》将这条中的证明两字删去了,就说明,即使律师提供的 材料无法令辩护人达到减罪或无罪的目的,司法机关也不能因此 认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重。 (三)会见权的提升 会见权是指律师在受辩护人委托,通过侦查、司法机关的约 束,与辩护人进行沟通的一种权利。原来的会见权的条款,受到 侦查和司法机关多方面的阻碍,因而基本上形同虚设。新《律师 法》的相关规定对赋予律师的这种权利进行了修缮,而且,从很大 程度上与联合国《关于律师作用的基本原则》中相关条款的规定, 在精神上基本达到了一致。 (四)在场权的赋予 最新修订的《刑事诉讼法》第 33 条是这样规定的:侦查机关 在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时 候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人;修改后的《律师法》对 于没有明确律师在场权时间的问题进行了明确,从而说明,律师 可以在第一次讯问时出现在现场。 (五)案件材料查阅权的强化
(下转第 275 页)
2013 · 2(中)
◆理论新探
4.过错 内幕人知道或者应当知道自己有义务,仍然违反义务实施交 易。对两种人比较特殊。一种是信息提供者,只要泄密者知道或 者应当知道该信息未公开,则推断为有过错。对于信息受领者, 一方面知道该信息是没有公开的重大信息,另一方面可能被不当 使用,则认为泄密者有主观过错。 5.损害赔偿额的确定 投资者因内幕交易财产遭到侵害,民事诉讼的目的就在于填 补因侵害造成的损失内幕。但是具体的数额与计算方法仍需要 法律的进一步规定。在此笔者主要讨论两个问题。 (1)交易损害的确定以被告的非法获利为准还是以原告的实 际损失为准。在损失计算上有两种基本方式,一为计算被告因内 幕交易所得,一为计算原告在内幕交易中遭受的实际损失。美国 《证券交易法》第 20(b)规定:“同时期交易的诉讼限于获得的利 润和避免的损失。根据本条(a)款所收取的赔偿金总额不得超过 在作为违法行为原因的交易中获得的利润或者避免的损失。” 可 见,美国采取了第一种方式。在公开市场如股票、债券市场的内 幕交易会导致人数不确定的被害人,故内幕交易涉及的民事诉讼 通常都是集团诉讼,如果集团诉讼中的每一个原告都能就实际损 失获得全额赔偿,这些人的损失相加很可能远远高于被告的收 益。因此要求被告依照全面赔偿过于苛刻,事实上也无法实现, 不利于政策的贯彻执行,甚至可能影响法律的权威性。故笔者也 认为以非法获利为准更为恰当,在中国未来的内幕交易民事责任 制度构建中可加以采纳。 (2)计算方法的选取。原告的实际损失是损害赔偿的基础。 在美国的司法实践中,确定了实际价值计算法、实际诱因计算法、
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我国律师执业权利保障的发展与困境
杨小峰
摘 要 新律师法的实施不仅对律师的原有权利进行了强化,而且,还赋予了律师一些新的权利。然而,要想充分的实现
这些权利的运用,就需要解决多方面的问题。因此,本文通过对我国律师执业权利保障的发展进行了解,指出了几点律师
执业权利保障的困境。
相比于新修订的《刑事诉讼法》第 38 条中说的“辩护律师自 人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的 案卷材料”,新《律师法》中进行了查阅权利的补充,并对律师可以 查阅材料的范围进行了扩充,涉及到了案件的各个阶段,也包括 控方机关的资料。
(六)请求司法机关证据展示权的赋予 新《律师法》中对于律师执业查阅权的赋予和强化,不仅有利 于律师更好的为委托人进行维权,另外,也是对司法机关展示相 关证据和材料的要求。该要求实质上是律师可以运用的权利。 调查取证权的发展 原《律师法》中关于律师调查取证的权利需要律师向有关单 位及个人进行申请,然后才可进行调查。而且新修订的《刑事诉 讼法》中也要求律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被 害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他Hale Waihona Puke Baidu收集与 本案有关的材料。在新《律师法》中进行了修改,解除了律师调查 相关部门或个人同意的限制。 (七)辩护言论司法豁免权的赋予 相比于原《律师法》中的辩护言论司法豁免权而言,新《律师 法》中赋予了律师相关辩护言论(诽谤他人、危害国家安全和严重 扰乱法庭秩序的除外)不受追究的权利,这种权利能够有力的保 证律师为委托人辩护的时候,充分行使自己的合法权益。该项权 利对于维护我国法制建设的公平和正义、维护公民合法权益、鼓 励律师敢于发表维护言论等都有重要的意义。 二、我国律师执业权利保障的困境 尽管律师执业权利得到了强化和增加,但是律师在行使这些 权利的时候往往有许多的困境需要面对,本文主要列出下面几个 方面。 (一)立法上的困境 新《刑事诉讼法》没有施行的情况下出台《律师法》造成两者 之间不同步,进而引发一系列的问题,给律师行使相关权利造成 一定困扰。 1.律师必须是在侦查机关第一次讯问以后或嫌疑人被采取 强制措施之日介入案件。 2.经过人民法院或人民检察院许可、且被害人提供的证人或 被害人亲属同意,辩护律师可以进行相关资料的收集。 3.辩护律师不得帮助犯罪人进行犯罪证据的伪造和隐匿、毁 灭或者串供等,同时不能有引导证人作伪证、威胁证人或者其他
关键词 律师 执业权利 发展 困境
作者简介:杨小峰,浙江民晖律师事务所。
中图分类号:D926.5
文献标识码:A
文章编号:1009-0592(2013)02-262-02
律师是民主制度建设的重要标志,是维护广大人民群众合法 权益的代表。律师的执业权利是指维护与当事人权益相关的活 动和履行职务过程中,律师法所规定的权利。在我国相关的法 律、法规中,对律师执业权利作相应规定的主要是诉讼法和律师 法,然而,立法及司法中的缺陷致使律师执业权利中,会见权、阅 卷权和调查取证等重要权利没有保障,所以,对律师维权活动造 成极大的影响。如果不能很好的解决这方面的问题,那么,对我 国法制社会的建设将造成严重的阻碍。
一、我国律师执业权利的发展 (一)强调了对律师执业权利的保护 与原《律师法》中相关条款相比较,新《律师法》对于就律师执 业权利保护及如何保护进行了明确的规定。这样,对于律师执业 过程的顺利进行提供有力的保障,从一定程度上限制了妨碍律师 执业权利的行为。但是就像规定中所要求的:律师依法执业受到 法律保护,任何组织和个人不得侵害律师合法权益。其中没有明 确如果侵害了律师执业权利,将会追究什么样的责任。 (二)放宽了律师的辩护职责 原《律师法》第 28 条:律师担任辩护人的,应当根据事实和法 律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑 事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。新 《律师法》将这条中的证明两字删去了,就说明,即使律师提供的 材料无法令辩护人达到减罪或无罪的目的,司法机关也不能因此 认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重。 (三)会见权的提升 会见权是指律师在受辩护人委托,通过侦查、司法机关的约 束,与辩护人进行沟通的一种权利。原来的会见权的条款,受到 侦查和司法机关多方面的阻碍,因而基本上形同虚设。新《律师 法》的相关规定对赋予律师的这种权利进行了修缮,而且,从很大 程度上与联合国《关于律师作用的基本原则》中相关条款的规定, 在精神上基本达到了一致。 (四)在场权的赋予 最新修订的《刑事诉讼法》第 33 条是这样规定的:侦查机关 在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时 候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人;修改后的《律师法》对 于没有明确律师在场权时间的问题进行了明确,从而说明,律师 可以在第一次讯问时出现在现场。 (五)案件材料查阅权的强化
(下转第 275 页)
2013 · 2(中)
◆理论新探
4.过错 内幕人知道或者应当知道自己有义务,仍然违反义务实施交 易。对两种人比较特殊。一种是信息提供者,只要泄密者知道或 者应当知道该信息未公开,则推断为有过错。对于信息受领者, 一方面知道该信息是没有公开的重大信息,另一方面可能被不当 使用,则认为泄密者有主观过错。 5.损害赔偿额的确定 投资者因内幕交易财产遭到侵害,民事诉讼的目的就在于填 补因侵害造成的损失内幕。但是具体的数额与计算方法仍需要 法律的进一步规定。在此笔者主要讨论两个问题。 (1)交易损害的确定以被告的非法获利为准还是以原告的实 际损失为准。在损失计算上有两种基本方式,一为计算被告因内 幕交易所得,一为计算原告在内幕交易中遭受的实际损失。美国 《证券交易法》第 20(b)规定:“同时期交易的诉讼限于获得的利 润和避免的损失。根据本条(a)款所收取的赔偿金总额不得超过 在作为违法行为原因的交易中获得的利润或者避免的损失。” 可 见,美国采取了第一种方式。在公开市场如股票、债券市场的内 幕交易会导致人数不确定的被害人,故内幕交易涉及的民事诉讼 通常都是集团诉讼,如果集团诉讼中的每一个原告都能就实际损 失获得全额赔偿,这些人的损失相加很可能远远高于被告的收 益。因此要求被告依照全面赔偿过于苛刻,事实上也无法实现, 不利于政策的贯彻执行,甚至可能影响法律的权威性。故笔者也 认为以非法获利为准更为恰当,在中国未来的内幕交易民事责任 制度构建中可加以采纳。 (2)计算方法的选取。原告的实际损失是损害赔偿的基础。 在美国的司法实践中,确定了实际价值计算法、实际诱因计算法、