不正当关联交易法律界定特征论文

不正当关联交易的法律界定与特征摘要：当前大多数关于关联交易的论述著作都是以关联交易为切入点展开，然而关联交易是一个中性概念，其界定阐释的是关联交易存在与否而非对此类行为的法律评价。

如以关联交易作为论述的进路则会引起概念的混乱。

本文旨在准确界定不正当关联交易的法律概念及其特征。

从而为规制不正当关联交易行为做铺垫。

关键词：关联交易不正当关联交易法律特征
一不正当关联交易的概念
（一）不正当关联交易
关联交易(related-party transaction或self-dealing transaction)又被称为”关连交易”、”关联方交易”或”关联人士交易”。

《深圳市上市公司监管暂行条例》第29条使用的是”关联人士交易”一词。

财政部《企业会计准则一一关联方关系及交易的披露》（1997年5月22日颁布)使用的是”关联方交易”。

自1997年6月24日，中国证监会发文规定上市公司，中期报告必须按《企业会计准则一一关联方关系及交易的披露》相关规定披露关联交易事项之后，在国内的文章，在国内的文章中开始普遍使用”关联交易”的提法。

在我国对关联交易做出界定的规定有：《上海证券交易所股票上市规定(2006年修行本)》第10章第1节规定，上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项，包括以下交易：(一)第9.1条规定的交
易事项；(二)购买原材料、燃料、动力；(三)销售产品、商品；(四)提供或者接受劳务；(五)委托或者受托销售；(六)与关联人共同投资；(七)其他通过约定可能引致资源资源转移的交易。

第9.1条规定的交易事项包括：(一)购买或者出售资币；(二)对外投资(含委托理财、委托贷款等)；(三)提供财务资助；(四)提供担保；(五)租入或者租出资产；(六)委托或者受托管率资产和业务；(七)赠与或者受赠资产；(八)债权、债务重组；(九)签订许可使用协议；(十)转让或者受让研究与开发项目；(十一)本所认定的其他交易。

上述购买或者出售资产，不包括购买原材料、燃料和动力，以及出售产品、商品等与日常经营相关的资产购买或者出售行为，但资产置换中涉及到的此类资产购买或者出售行为，仍包括在内。

①《企业会议准则第36号-关联方披露》(2006版)规定为”关联方交易”，指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。

此准则列了关联交易类型通常包括以下各项：(一)购买或销售商品；(二)购买或销售商品以外的其他资产；(三)提供或接受劳务；(四)担保；(五)提供资金(贷款或股权投资)；(六)租赁；
(七)代理；(八)研究与开发项目的转移；(九)许可协议(十)代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；(十一)关键管理人员薪酬。

②
结合上述分析，有的学者将关联交易定义为：关联交易，也称关联方交易、关联人交易，是指公司与其关联人之间发生的一切转移资源或义务的法律行为。

③以上是目前界定关联交易的基本进
路。

“交易”(transaction)是指:能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括出售、租赁、借入、贷出、担保等活动，是一个比合同更为宽泛的术语。

④此处的法律后果自然包括正法律后果与负法律后果。

但是我们可以看出，关联交易在本质上是一种产权交易，就此意义上而言关联交易行为与一般交易行为并无本质上的区别。

关联交易作为交易的子概念，其特殊之处并不在于关联关系的存在，而是在存在关联关系的基础上不正当的利用关联关系从而产生了负法律后果。

从经济学理论的角度，作为正常形态的关联交易，其能够减少交易费用，降低交易成本，本身并不必然的造成公司或者股东的利益损失，此即为关联交易的两重性。

关联交易可以向积极的方向发展也可以向消极的方向发展。

因此，并不能一概的将关联交易视为法律禁止的对象，这也是缘于对效率的尊重。

法律规制对象的明确是法律规制有效的前提。

通过上述分析，关联交易之于交易本身，其本质特征不在于交易方之间关联关系的存在与否，而是对关联关系的不正当利用并造成了他人正当利益的损失，由此使关联交易成为法律规制的对象。

我们注重的不应当是关联交易外在的表现而应当是关联交易造成的后果。

基于此，我将这种滥用关联关系的行为定义为不正当关联交易行为。

作为关联交易本身其同交易一样都是法律监管的对象，而不正当关联交易是法律规制的对象，是承担法律责任的诱因。

鉴于此，所谓不正当关联交易是指，不正当利用关联关系损害他人合法权益的交易行为。

在此概念的基础上可以概括出不正当关联交易的构成要件：(1)关联
方之间进行了关联交易，这是不正当关联交易发生的前提，但是关联交易的发生并不恒等于不正当关联交易发生；(2)违背了公认的公平原则，也就是说此种交易行为具有不正当性，损害他人或者国家的权益。

换言之不正当关联交易具有违法性；（3）侵害结果发生。

由于前述交易行为而造成了侵害结果的发生。

就实质而言这是不正当关联交易同关联交易最本质的不同。

（二）不正当关联关系
所谓关联关系，《国际会计准则24-关联方披露》将关联方定义为：”在财务和经营决策中，如果有一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方。

美国《证券法》将关联方定义为:除发行人外的直接或间接控制发行人或者由发行人控制的任何人，或者与发行人一起直接或间接地受着共同控制的任何人。

”⑤《美国财务会计准则》规定的关联方定义为：”某一企业所涉及的各方，如果其中一方有能力对其他方的管理或经营决策进行控制或重大影响(通过所有权或其他方式)达到可阻止交易各方
中的一方或多方完全追求自身单独利益的程度。

”⑥
我国《公司法》第二百一十七条：（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

《企业会计准则第36号-关联方披露》(2006版)关于关联方的有关规定：一方控制、共同控制另书方或对另一方施加重大影响，
以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或薰大影响的，构成关联方。

控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

共同控制，是指按照合归约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经音决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。

重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共甲控制这些政策的制定。

下列各方构成企业的关联方：(一)该企业的母公司；(二)该企业的子公司；(三)与该企业受同一母公司控制的其他企业；(四)对该企业实施共向控制的投资方；(五)对该企业施力日重夫影响的投资方；(六)该企业的合营企业；(七)该企业的联营企业；(八)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。

主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者；
(九)该企业或其母公句的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。

关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。

与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家胜成员。

⑦
我国《上海证券交易所股票上市规则(2006年修订本)》关于关联方的有关规定：第10.1.3条规定，具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：(一)直接或者间接控制上市公司的法人；
(二)由上述第(一)项法人直接或者间接控制的除上市公司及其控
股子公司以外的法人；(三)由第10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人；(四)持有上市公司5%以上股份的法人；(五)中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人。

上市公司与上述第(二)项所列法人受同一国有资产管理机构控制的，不因此而形成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。

⑧
第10.1.5条规定，具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人:(一)直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人；
(二)上市公司董事、监事和高级管理人员；(三)第10.1.3条第(一)项所列法人的董事、监事和高级管理人员；(四)本条第(一)项和第(二)项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；(五)中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人。

⑨
第10.1.6条规定，具有以下情形之一的法人或者自然人，视同为上市公司的关联人：一是根据与上市公司或者其关联人签署的协
议或者作出的安排，在协议或者安排生效后，或在未来十二个月内，将具有关联法人或关联自然人规定的情形之一；二是过去十二个月内，曾经具有关联法人或关联自然人规定的情形之一。

⑩通过上述规定可以得出确定是否存在关联关系的标准。

各规定中基本上都采取了”控制”或”重大影响”的标准。

此类标准侧重于实质，即注重控制与影响的实质而不论其法律形式。

而”控制”或”重大影响”标准是关于关联关系是否存在的事实判断。

而关联关系的如何利用属于价值判断的问题，或者说是法律的价值判断问题。

通常来说，交易行为只涉及交易主体之间的利益，但是由于企业所具有的资合性或者人合性其交易所产生的结果不可避免的会
对他人的利益产生影响。

不正当关联交易即是在关联方滥用关联关系进行交易从而损害他人合法权益的行为。

因此，不正当关联关系是在事实判断基础上法律对其做出的否定性价值判断。

二不正当关联交易的法律特征
特征是某一事物区别于其他事物的基本征象和标志，因此特征是在同其他事物的比较中确定的。

选择不同的参照系同一事物会有不同的特征。

此处所论之不正当关联交易之法律特征是同一般性交易行为相比所具有的独特属性。

（一）不正当关联交易的形式违法性。

交易行为本身以公平为基础，自古罗马法以来公平正义原则即是交易的基本法则。

而关联关系的存在为关联方的交易提供了违反公平交易原则的可能性，但关联关系本身并不意味着公平原则的必然违反。

在关联关系存在的
前体现，行为人仍然有选择如何利用他们之间存在的关联关系的空间。

当关联方选择不正当的利用其关联关系时，其行为的外在表现就是违反法律的规定。

也即是说不正当关联交易是法律禁止的行为，其外在的表现形式即对关联关系的不正当利用。

（二）不正当关联交易的法益侵犯性。

不正当关联交易具有形式的违法性，究其根本原因在于不正当关联交易的法益侵犯性。

任何一种违法行为必然导致他人合法权益遭到侵犯。

就一般的交易行为而言，交易各方为了自身的经济利益与相对方进行公平的利益交换。

按照经济学上对于经济人总是追求利益最大化的假设，关联关系的存在为其提供了利益最大化的条件。

当行为人选择不正当的利用关联关系使其达到利润最大化的同时，其行为必然导致利益相关人的合法权益遭受损害，即不正当关联交易的法益侵犯性。

不正当关联交易的法益侵犯性是此种交易行为的本质特征，法益侵犯性的外在表现即为不正当关联交易的形式违法性。

（三）不正当关联交易的有责性。

正是基于不正当关联交易的法益侵犯性，行为主体应当承担此种不正当交易行为引起的法律责任。

交易行为一般而言使用意思自治原则，只要不违反法律的强制性规定不会产生法律责任。

由于不正当关联交易的法益侵犯性法律对其做出否定性评价，所以行为人应当承担相应的法律责任。

这也是不正当关联交易同一般交易行为的不同之处。

注释：
①《上海证券交易所股票上市规定(2006年修行本)》第10章第
1节
②《企业会议准则第36号-关联方披露》(2006版)
③李建伟关联交易的法律规制北京法律出版社，2007第56页
④见blacks’ law dictionary, fifth edition, p 1341
⑤美国《证券法》(1933)第2 (a) .11条;《证券交易法》(1954)第3.a..21条。

⑥齐斌:《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社2000年12月第一版，第204页
⑦《企业会计准则（2006）》，经济科学出版社，2006年版，第173-174页
⑧《上海证券交易所股票上市规则(2006年修订本)》第10.1.3条
⑨《上海证券交易所股票上市规则(2006年修订本)》第10.1.5条
⑩《上海证券交易所股票上市规则(2006年修订本)》第10.1.6条。

参考文献：
[1]《上海证券交易所股票上市规定(2006年修行本)》
[2]《企业会议准则第36号-关联方披露》(2006版)
[3]李建伟关联交易的法律规制北京法律出版社
[4]blacks’ law dictionary, fifth edition
[5]美国《证券法》(1933)。