刑事司法正义论

法律是一种规范，毋宁说它是一种实践理性。

如果说立法是这一实践理性的最初环节，那么，司法就是这一实践理性的最后保障。

①中国刑法的现代化当然离不开刑事立法的现代化，因为它需要一套规范刑事法治活动的科学的游戏规则，但这套规则的设立是否合理，能否得到遵循，还必须经由刑事司法活动的检验和完善。

因此，可以说没有刑事司法就没有刑事法治，缺乏刑事司法保障的刑法现代化充其量只能是水中月，镜中花。

所以，研究中国刑法的现代化，就不能不研究中国刑事司法的现代化。

而刑事司法现代化的最基本内涵就是正义。

本文拟从两个层面来探讨正义与刑事司法的价值关系，并以此来观照我们中国刑事司法一、让刑事司法守护现代刑法的灵魂-正义通过司法实现正义乃是现代社会正义理论体系中的一个基本命题。

从理论上讲，通过法律实现正义有三种基本形式。

首先是通过立法的方式来实现，但立法正义在现代社会所表现出的代价昂贵、不平等和不确定性的特点，加之偏见、政治需要乃至腐化对它的影响，使得人们不敢把实现正义的重任完全托付给立法。

其次是通过行政人员或行政机关实现正义。

但行政正义所表现出的为了行政机关的方便，趋向于专断行事，逾越司法权的界限，将政策同公平混淆等倾向，致使现代国家纷纷设立司法对行政的审查制度，以尽可能地减少行政的偏私和不公。

最后是通过司法实现正义。

它是通过把这个责任委托给经挑选的、有知识、有经验、公正无私并永久专门从事裁判争议问题的人来实现的。

这种方式的优点是法官根据经验、所受的训练和习惯，尽力公正地发现和适用一般规则，他们的裁判是公开的，而且可以对此裁判上诉、进行公开评论和专门监督与批评。

总的看来，司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实现正义的其他任何形式。

也许正是在这个意义上，正义才作为司法活动最根本的价值目标，成为人们对司法的终极企盼和要求。

②从这个意义来说，将司法称之为正义的守护神，是一点也不过分的。

那么，刑事司法正义的内涵如何，其与刑事立法正义又是一种什么样的关系刑事司法正义得以实现的关键又在何处下面分别对这些问（一）程序正义还是结果正义：刑事司法正义的意义解读③英文中的“justice”，既可译作司法，也可译作“正义”，由此可见司法与正义之间的密切联系。

“正义”内涵的丰富性，从形式正义与实质正义、社会正义（socialjustice）、实质正义（naturejustice）、道德正义（moraljustice）的对立，以及诸如所谓相互交往的正义、分配的正义、矫正正义、报应正义、程序正义、结果正义等称谓即可见一斑。

那么，司法正义又是一种什么样的正义它是指程序正义还是指裁判结果正义，抑或其他对此，存在着以下针第一种观点认为，司法正义就是程序正义，只要程序正当，结果必然正义。

这以英美国家为典型。

1354年英王爱德华三世签署的第28号法令的第3章中规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。

”这就是“正当法律程序”的渊源。

英国法律的这一传统，被独立后的美国继承沿袭下来。

美国1791年12月15日批准的宪法前10条修正案（即权利法案）中的第5条规定：“……不依正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。

”由此确立了著名的正当法律程序。

受英美法系正当程序的影响，日本民事诉讼法学界的“第三波理论”以“程序保障”论为起点，认为不应该把案件的审理过程作为只是为了达到判决的必经的准备阶段，而应该把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握。

只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉，由此对重视判决的作法表示了怀疑。

④[!--empirenews.page--] 可见，这种程序正义即司法正义的观点实际上就是罗尔斯在其名著《正义论》中所谓的“纯粹的程序正义”。

在罗尔斯的《正义论》中，程序正义有三个基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。

在纯粹的程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而只有一种正确的或公平的程序，只要这种程序被人们恰当地遵守，无论出现什么样的结果都会是正确的或公平的。

为了说明这种程序的实质，罗尔斯特意举赌博为例。

首先假设公平的赌博是那种没有得利期望的赌博，赌博是自愿进行的，人们可以自由进入，没有人欺骗等。

这样，就确定了一种公平的程序。

现在，对参加赌博者拥有的全部现金的任何一种分配，都可能从一系列公平的赌博中产生。

在此意义上，所有这些特殊分配都是同样公平的。

“纯粹程序正义的一个明确特征是：决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。

”⑤因此，为了在分配份额上采用纯粹程序正义的概念，就有必要实际地建立和公平地管理一个正义的制度体系。

只有在一种正义的社会基本结构的背景下，我们才能说存在必要的正义程序。

在那里直觉的观念为人们所熟知。

假定法律和政府在有效地保证着市场的竞争，保证着资源的充分利用，并且通过税收以及无论何种其他形式保证着财产和财富（尤其是在生产资料私有制条件下的财产和财富）的普遍分配。

再假定那种全民的教育保证着机会的公平平等，并且别的平等自由也有保证。

那么，最后的收入分配和期望类型将倾向满足差别原则。

在这种我们认为是现代国家建立的社会正义的制度结构中，地位较好者的利益改善着地位最差者的条件。

即使情况不这样，也可以通过确定适当水平的社会最低值使之被调整成这样。

罗尔斯指出，虽然这些制度在目前现实存在，确实被各种严重的不正义破坏得百孔千疮，但是这些安排能在罗尔斯看来，要保证合作体系作为一种纯粹的程序正义就必须坚持公平机会原则，否则分配正义就无从谈起。

地位应该对所有人开放而不允许有任何限制。

因为它表达了这样的信念：“如果某些地位不按照一种对所有人都公平的基础开放，那些被排除在外的人们觉得自己受到了不公正待遇的感觉就是对的，即使他们从那些被允许占据这些职位的人的较大努力中获利。

他们的抱怨有道理不仅是因为他们得不到职位的某些外在奖赏例如财富和特权，而且是因为他们被禁止体验因热情机敏地履行某些社会义务而产生的自我实现感。

他们被剥夺了人类的一种基本善。

”⑥所以，纯粹程序正义的巨大实践优点就在于：“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位。

”⑦毕竟我们要判断的是社会基本结构的安排，而且是从一种普遍的观点来判断的。

为此，就必须把许多信息和日常生活中的复杂情况作为与社会正义无关的事情弃而不论。

这样，在纯粹程序正义中，产品分配一开始就不是对一定量的可用于已知个人的特定欲望和需求的利益的分配，而是要按照公开的规范体系来进行的。

分配的正确性取决于产生分配的合作体系的正义性和对介入其中的人自信地根据既定期望所做的事情来判断一种分配。

罗尔斯接着指出，把分配正义（distributivejustice）的主要问题解释为一个配给正义的问题是不对的。

因为配给的正义观（conceptionofallocativejustice）自然适应于一定量的物品要在我们已知其欲望和需求的特定个人中分配的场合。

要配给的物品并不是这些人生产的，这些人之间也不存在任何既定的合作关系。

由于对这些要分配的东西没有任何优先的要求，根据欲望和需求，甚至根据最大限度地增加满足的净余额来分享它们也就是很自然的。

正义[!--empirenews.page--][1][2][3][4][5][6]下一页在这里就变成了一种效率问题，除非平等被认为更可取。

概括地说，配给的观念导向古典的功利主义观点，而功利主义并不把社会基本结构解释为一种纯粹程序正义的体系。

因为一个功利主义者至少在原则上有一个判断所有分配的独立标准，即它们是否能产生满足的最大余额。

在这种理论中，制度对于达到这一目的来说是不完善的安排。

这样，在既定的欲望和偏爱及其恰当的自然延续的条件下，政治家的目的就是建立那些将最好地接近一个已经指定目标的社会体系。

由于这些安排受制于日常生活中不可避免的各种限制和阻碍，社会基本结构第二种观点主张，司法正义是指司法裁判公正，就是“实际上的公平，也就是使司法结果符合客观实际，达到真正正确的目的。

”⑧这可说是我国法学界的一种主流观点，究其根源，与我国“重实体轻程序”的传统不无关系。

在我国古代，司法片面强调和追求所谓的实质公正。

韦伯在分析古代中国家长制法律时指出：“中国的法官-典型的家长制法官-以彻底家长制的方式来判案，也就是说，只要是在神圣传统所允许的活动范围内，他绝对不会根据形式的律令和‘一视同仁’来进行审判。

情况恰恰相反，他会根据被审者的实际身份以及实际的情况，或者根据实际结果的公正与适当来判决。

”⑨这种将司法正义与裁判正义简单地加以等同的现象，不仅在我国今天的司法实践中十分常见，即使我国的刑事立法也不能幸免。

例如，我国于1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

”再如，刑事诉讼法第204条关于刑事审判监督程序规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

”从中不难看出，不管是对事实的认定还是证据的采信有误，或者法律的适用错误，只要有可能影响刑事判决结果公正的，就必须予以纠正；但判决结果公正，审判程序违法的情形如何处理，是裁定驳回上诉、申诉，还是依照法定程序重新审判，刑事诉讼法语焉不详。

这种司法正义观实际上就是罗尔斯所说的“不完善的程序正义”。

不完善的程序正义是基于这样一种理论假设，即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。

一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。

也就是说，无论程序要件如何完备也不能完全避免不正义。

不过，在这类情况下，“不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。

”⑩因此，不完善的程序正义的基本标志似乎是：虽然有一种判断正确结果的独立标准，却没有可以保证达到它的万无一失的程序。

但这并不是说这里没有程序，而是说程序不完善，而且难以完善。