论行政复议证据制度的完善——以行政诉讼证据规则为视角(1)

行政诉讼中对举证责任、举证期限作了明确规定。被告负举证责任是行政诉讼最为重要的特殊证据规则，并且应当在收到起诉状副本之日起十日内举证。《行政复议法》对此也有全面的规定。该法第23条规定了举证责任，即"被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料"。第28条第1款第4项规定了不承担举证责任的法律后果，即"被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为"。
（二）申请人举证责任的缺失
行政复议的举证是指当事人在复议机关的指导下提出支持和证明自己复议主张的具体证据的活动。举证活动通常包括申请人举证、被申请人举证、第三人举证以及复议机构依法调查取证。事实上，行政复议法只规定了被申请人的举证责任，对复议机构的取证作了规定。而对申请人的举证责任只字未提，这不能不说是一种缺憾。
证据在法学界被视为诉讼的脊梁，是构筑诉讼大厦最为可靠的基石。本文所要讨论的行政复议证据是指在行政复议中可以用来证明行政案件事实的材料。本文讨论的前提是承认行政复议制度是一种司法化的制度，至少是一种准司法性行为。①
《行政复议法》规定了行政复议的证据制度，是对原《行政复议条例》的重大创新，但是目前我国行政复议证据制度处于非常滞后的状态，仅有少数的几个条款散见于行政复议和行政诉讼等相关的法律规定中。由于行政复议法对复议过程中如何进行质证、确认证据等问题没有规定，作为"准法官"的复议办案人员在审查案件中非常尴尬：一方面，如果办案人员采用书面审理方式，则对采用哪些事实作为证据完全取决于办案人员的"自由心证"。②这就产生了问题。首先，如何进行事实认定客观上没有统一的标准，完全取决于办案人员自身的业务素质，主观性太强。办案人员自身也"倍受煎熬"，案件中某些关键事实和证据存在疑点时书面材料无法体现，应当采信哪些证据、采信的证据是否是与案件的客观事实完全相符等都是需要考虑的。其次，当事人特别是申请人由于缺乏知情权、申辩权等基本权利而顾虑重重，似乎行政复议办案是"糊涂人断糊涂案"，进而对复议决定不能心服口服，达不到"定纷止争"的效果。另一方面，如果采用公开质证方式效果固然很好，但是缺乏法律依据，办案人员心中还是底气不足。在质证过程中只能照搬照抄行政诉讼证据制度，而且即使在复议过程中经质证作为证据使用的"证据"在行政诉讼中能否得到确认还是一个未知数。因此，没有科学而又合理的复议证据制度之建构，就不可能有依法行政、复议为民的稳健推进和有序开展。从理论上讲，研究复议证据制度有利于进一步完善行政证据制度，弥补理论上的空白，增强证据制度的系统性、科学性。联系复议工作实际，对当事人而言，行政复议证据是当事人履行举证责任的基本载体，也是证明其合法主张的基本手段，更直接关系着复议案件的后果，与当事人的权益息息相关。对复议机关来说，证据是查明和确定案件真实情况的依据。复议证据可以使复议机关依法办案，有章可循，有利于降低行政成本，节约行政资源。基于此，我们需要厘定行政复议证据规则，更需要完善行政复议证据制度以更好地发挥复议功能，切实践行法治。本文试图对此作一初步探讨，以期抛砖引玉。
「摘要」证据制度作为一项基本的制度，是诉讼营运之基石。近十年来，行政诉讼证据在我国受到了越来越多的关注。但对于行政复议证据，如何进行质证、认定等问题法律均无规定，而且证据法学理论研究少有涉及，如何从理论和制度层面上来规范复议证据，以构建复议证据制度的最佳模式更讼证据与行政复议证据具有极强的相似性。但是作为一种行政程序，行政复议毕竟在程序价值、运作机制等方面与作为司法程序的行政诉讼具有本质区别。因而行政复议证据也具有自身的特殊性，其证据制度应与行政诉讼证据制度不同。⑤因研究问题角度不同，这里对其区别就不作分析。
二、行政复议法证据规定的缺陷分析
《行政复议法》对行政复议证据作了相关规定，但是非常原则，而且极不系统。行政复议法提到证据方面的内容的共有五处，一处是第3条第2项规定了复议机构的取证权；二处是第23条第1款、第36条规定了被申请人的举证责任、举证期限及其违反该规定的法律后果；三处是第24条规定的被申请人在复议过程中不得收集证据的规定；四处是第23条第2款规定了当事人查阅证据的阅卷权；最后是第28条对复议机关审查证据的原则规定。然而作为一种证据体系显然存在明显缺陷，具体表现在以下方面。
（二）从证据的固有属性认识复议证据
行政诉讼证据和行政复议证据都属于证据的种类，从本质上讲，都属于具有法律意义的证据。作为行政诉讼和行政复议程序中的证据，两者都具有证据的基本属性，即客观性、关联性、合法性。而且由于行政机关处理的行政事务大多具有技术性，行政执法在很大程度上是技术执法。技术性的行政事务只能用技术性的事实材料来证明。同时行政事务不仅具有技术性，而且具有行业性，行政执法都是行业执法，因此行政诉讼证据和行政复议证据都具有明显的技术性和行业性。
（一）证据种类的缺失
行政诉讼证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。行政诉讼法这所以这样规定，就是根据行政行为的实际，考虑到行政程序中证据的特殊要求而作出的。可以看出这一规定的着眼点实际上是行政证据的各种表现形式，那么行政复议法对复议证据又是如何规定的呢？行政复议法对证据种类没有却作出相应规定。其实，在行政复议工作中也存在这种表现形式的证据，也需要对之进行认定。行政复议证据作为行政证据在特定领域的转化也应当作出明确规定，这只能说是行政复议法的一种缺失。
（四）质证规则的缺失
行政复议法规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，只是在申请人提出要求或复议机构认为不必要时，才向有关组织和人员调查情况。令人遗憾的是行政复议法对质证未作规定，仅仅规定了行政复议以书面审查为原则。这在理论上和实践中产生了很多问题。首先，复议过程中是否需要质证，理论上认识不一。其次，如果行政复议存在质证程序，那么应当如何进行则是一个模糊不清的灰色地带。而行政诉讼中对证据的质证都作了明确规定。未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。质证的价值在于提高证据的可采性，这是认定案件事实的基础。实际上，行政复议机关在案件处理时，几乎每个重要、复杂案件都需要采取现场调查，询问证人等方式。
一、从行政诉讼证据认识行政复议证据
行政诉讼证据是指在行政诉讼中用来证明行政争议案件事实的一切材料，行政诉讼证据及其运用有其独特的特点。表现在以下方面：⑴证明对象的特殊性。由于行政诉讼的审理对象是被诉具体行政行为的合法性，因此所有的证据都围绕着具体行政行为是否合法而进行。⑵证据本身的特殊性。行政诉讼中所采用的证据是以该证据在具体行政行为作出之前已被采用为前提条件，是依据性的证据，它在诉讼阶段之前已被作为证据所使用。"行政诉讼中的证据主要是复查性证据。所谓复查性是指对已经使用过的证据进行新一轮的审查，以查明是否存在不合理或不合法的情况"③⑶证明作用的特殊性。在具体行政行为作出时未采用过的证据只能用来证明具体行政行为的违法性，而不能用来证明具体行政行为的合法性。⑷证据范围的特殊性。行政诉讼的证据范围不仅包括一般的事实，而且包括作出具体行政行为所依据的规范性文件。规范性文件是行政机关作出具体行政行为的法律根据，在因行政机关适用该规范性文件而引起的诉讼中，规范性文件的存在及其合法性便成为证明对象。④以此视角来看，行政诉讼证据与行政复议证据都属于行政证据，从本质上讲，两者具有同一性。因此，在我国行政复议证据制度尚不完备的情况下通过对比行政诉讼证据中的相关规定来认识行政复议证据实有必要。
（三）从证据的表现形式认识复议证据
行政诉讼法明确规定了七种法定证据形式。现行诉讼制度中，三大诉讼法都对证据的表现形式作出了明确的规定。比较三大诉讼领域的证据表现形式，可以发现其差别较大。结合我国行政复议工作的实践，行政复议证据与行政诉讼证据表现形式却基本相同，差别甚微。
（四）从举证责任、举证期限认识复议证据
（五）证据裁判规则模糊不清
行政复议法规定，具体行政行为在认定事实方面必须达到认定事实清楚、证据确凿，否则面临被撤销、变更或确认违法的危险。从理论上讲，证据确凿是指证据确实充分，定案证据已经查证属实并在量上达到足以得出确定结论的程度。但是如何细化则缺乏客观的标准，以至于在实践中从证据形式、取证、认证到证明标准等均处于混乱的状态。理想的做法是应当为证明标准设定某种标准，这种标准能够最大程度地保证办案人员作出正确的判断。长期以来，在人们的理念中总是认为证据是客观存在的。发生在过去的案件事实独立地存在于客观世界，只要竭尽全力就能够完全地认识和掌握，真正查个"水落石出"。在很多申请人的潜意识中，他们的所见所闻是绝对客观性的，复议机关必须采纳他们的观点。一旦动摇，则他们就难以接受。实际上，事实上发生的案件事实即客观事实具有不可回复性，客观事实在复议过程中是不能实现的，复议过程只有通过证据来裁判争议。就行政复议而言，复议机关要通过当事人所提供的证据对案件的事实进行认定，并以此为基础判断具体行政行为的合法性。因此证据裁判规则对复议机关的复议决定起到极为重要的作用。
（一）从证据的来源认识复议证据
行政诉讼中，作为证据的材料主要来源于行政程序中。行政机关在行政程序中收集认定的证明具体行政行为合法的证据进入行政诉讼程序后，由法院审查该证据的真实性，从而最终确认具体行政行为是否合法。也就是说，行政诉讼证据具有双重性或中间性的特点。而在行政复议过程中，用来证明原具体行政行为合法性的证据也是在行政程序中已经被使用过的证据。从这个意义上说，行政诉讼或行政复议事实上成为行政程序的"上诉审"，行政诉讼证据和行政复议证据具有同一性。不管是在诉讼程序中，还是在复议过程中，无非就是把已经使用过的证据提交给人民法院或复议机关来判断这个证据能否证明原具体行政行为的合法性。
（三）第三人举证规则的缺失
复议第三人是指同被申请的具体行政行为之间具有法律上的利害关系，为保护其合法权益而参加到行政复议活动中的公民、法人或者其他组织。从行政复议实践来看，复议第三人参加到正在进行的复议程序有两种基本形式，一是为充分保护利害关系人的合法权益，由复议机关追加利害关系人参加行政复议；二是由利害关系人申请参加行政复议。在第一种情况下，第三人参加到正在进行的行政复议程序中应当负有哪些举证责任、如何举证等法律均无规定。在第二种情况下，利害关系人如何证明其与原具体行政行为具有利害关系，其应当承担哪些举证责任也没有相应的规定。《行政复议法》规定了第三人参加行政复议的权利、委托代理人的权利和查阅证据材料的权利，但是与第三人相关的举证规则却缺失。