劳动法规培训笔记-暨大-于乐文1124复习过程

主讲嘉宾：丁乐文女士课程主题：劳动争议实战案例分析
培训地点：暨南大学管理学院培训时间：2010年11月24日14：00－17：30
主讲嘉宾：
丁乐文顾问国家人力资源和社会保障部《中国劳动保障报》报社法律事务中心华南区域办公室首席顾问，具有较丰富的人力资源理论和实践经验。

担任中国移动广州公司、民生银行、英国吉百利广州公司、太阳神集团、恒德利服装、吉之岛、喜威中国、明治广州公司、阿科玛、联强国际等公司的劳资法律顾问，并主持处理过不同类型企业的员工关系问题与劳动争议近千宗，为埃尔夫、中国移动、吉之岛、阿科玛、LG电子、富士胶片、广发银行、真功夫、苏宁电器、汇丰广东公司等企业提供员工关系咨询近千起，服务范围涉及华南地区房地产行业、日用消费品行业、制造业、酒店服务行业等多领域的企业。

一、直接证据和间接证据：
电子邮件是间接证据，必须和其它证据配合使用（法官会问平时工作是否使用电子邮件，如果劳动者否认平时沟通用电子邮件，则该证据为无效：
1、建议企业在员工办理入职手续时即对其本人的电子邮箱地址进行签名确认；
2、如果员工劳动合同签名（如大部分劳动合同规定要用正楷填写）与员工日常签名不符（日常签名有很多个性化的书写），则要求员工对两类签名进行约定、比如以及签字确认，如果两类签名的差异太大，司法鉴定是无法做出准确鉴定的；
3、如果员工同时使用中、英文签名的，则要对中、英文签名的样式进行签字确认；
二、案例分析1：员工不辞而别，公司又未采取任何措施的，该注意什么：
【案情】A公司技术人员小李与公司签有专项技术培训协议，小李尚在约定的服务期内，在未履行任何离职手续的情形下自行离开A公司，A公司也未采取任何措施。

三个月后，小李从B公司离职后提起仲裁，称A公司是非法解除劳动合同，要求A公司继续履行劳动合同。

A公司辩称：小李是旷工，不属于非法解除。

【法院裁决】A公司败诉，继续履行与小李的劳动合同。

【冤在哪？】程序？证据？
对于此类案件，法院要企业证明员工自动离职，如果企业能够证明员工未正常出勤，员工自己必须得证明有按时出勤，等于就把举证关系从企业转移到了员工身上。

建议：
当企业发现员工未来公司上班：
1、第一时间要打电话（同时开启录音系统）通知该员工；
如果该员工使用的是实名制手机，或者在填写入职资料时有签名确认该号码是其本人的，该方式有效；
2、如员工关机或不接电话，则要考虑书面送达：
书面送达不建议寄挂号信，要寄特快专递，可以将信件大意（如：请在何时回公司解释为何旷工，说明情况，否则视为严重违纪，公司将处理）写在快递单上；
同时要区别复印纸与复写纸的概念：复写纸（无碳）与原件具有同等法律效力，复印纸如无原件做对比，则无法律效力；
选择邮递公司的时候要注意，中国邮政是中国唯一合法注册的邮递公司，其他邮递公司只不过将快递的资料像货物一样寄出），要其开具送达回执（其他的快递公司开具的送达回执没有法律效力），拒收视为
送达，如员工下落不明则要通过媒体公示，建议登报纸，在登出30日后该通知生效（仅代表该通知生效，即已送达，而不代表公司的处理决定生效）。

3、员工旷工的处理：
旷工一天可以扣三天奖金，但不可以扣三天工资，该扣一天就是一天，如果员工旷
工一天，公司扣除其一年奖金都没有关系，但多扣一天工资都不行。

司法实践中，劳动者将企业处理意见录音，法院一般情况下都会受理。

4、员工提出要求继续履行劳动合同：
员工提出要求继续履行劳动合同的，至少企业还要比较幸运，因为双方对解除劳动合同的时间段是可以认定的，在解除的程序方面可能存在问题，如果已发出解除劳动合同通知给到员工的，则要继续履行，如果未发出通知给到员工的，则合同要视为并未解除。

5、员工提出要求恢复劳动合同的：
对于劳动者提出要求恢复劳动合同的，广州两院一般不予支持，劳动者未提出经济补赔偿的，法院不予支持。

但是如果劳动者提出：“如公司不恢复劳动合同则必须支付（相应）经济补赔偿金”，则企业就必须二选一。

6、企业无法解除员工劳动合同的：
如企业无法辞退员工（解除劳动合同），建议停职停薪，这种情形就变成了拖欠工资而不是解除劳动合同，员工一般都会选择跟企业协商解除劳动合同，这时，企业则无须支付双倍经济赔偿，只支付停职工资和25%的经济赔偿金即可。

解除合同如经过司法途径，如企业被判违法解除，则企业管理及程序有问题，如双方调解，则不会出现“违法解除”字样，对ＨＲ管理者有利。

申诉权跟抗辩话语权是不同的，那１５天的申诉期是很重要的，否则过了申诉期之后就只能对对方的意见提出抗辩而不能提出自己的申诉意见。

严重违纪可以解除医疗期、三期员工（孕期、产期、哺乳期）员工甚至工会主席等，除此之外的情形则不可以对上述三类员工解除劳动合同，一定要到相应情形消失为止。

关于确认医疗期的问题在珠三角地区是有差别的，广州的医疗期是要经过鉴定的，而珠海、深圳无须鉴定，只要医疗期结束即可终止合同。

三、案例分析2：医疗期管理争议
１、如员工提供两份原件医疗证明，如果两份证据相悖，则要员工提供检查报告；如果员工当前的情况仅需服药的话，则不属于停工治疗的情形，可以不批病假，如员工要打吊针、理疗、化疗等，则企业必须要批。

２、广州医院有一本小册子，从感冒到各类疾病都有批几天的病休假建议，７天内的病休假，企业只有认可权（只要员工提供资料是真实的），１５天内的病休假，企业就有批核权，如怀疑虚假报告可以到医院调查，医院不配合可以到医保中心投诉，否则医保中心将会取消该医院医保中心医院资格。

四、案例分析3：２００７拖欠工资１８０００元。

合同约定工资总额５０００元，实际发放３５００元，另外１５００元／月，是浮动工资。

如无该员工书面签收，仅靠会议记录和人证是无效的，２００８年５月１日以前的劳动争议只追溯６０天，２００８年５月１日后，劳动争议无追溯期。

（０６年司法解释，只可以追两年）。

丁老师个人建议不要采用广州市的标准合同，如必须采用则要在双方约定的其他事项中约定企业的权利，最好可以约定双方工资核对期（例：甲乙双方在工资发放后3个工作日内未对工资数额提出异议的，视为认可该工数额），否则视为双方同意（不可以只约定单方权利义务，如企业在合同约定的工资核算期逾期后再收回劳动者溢领工资，也是不行的）。

五、案例分析4：在合同中约定加班费。

小王担任采购工作，５天８小时，４０００元／月，实际６天８小时，４０００元／月，小王追讨周六加班费，公司辩称合同约定已包含加班费。

“公司有权……”等字样,建议改成“乙方同意甲方…安排…”，因为乙方没有同意授权给公司的话，那公司“有权”一说只是单方面的意愿，对乙方没有约束力。

在乙方未同意情形下，甲方单独以“有权”是不合法的，因乙方并未授权，如甲方在调整过程中给乙方生活造成不便，则法律是不允许的，可以按“出差”进行安排，如果不愿给“出差津贴”的，可以修改配套的“出差规定”，在规定中可以取消出差费用的金额，但要注意是否与企业文化相悖，这样做的结果是否得不偿失。

“经营范围内”仅限该公司业务内，如不属同一家公司的子公司，则不在此范围，员工跟总公司签合同，调到子公司是可以的，反之则不行，除非签订《三方借调协议》，原劳动关系不变，可以到第三方帮忙也是可以的。

劳动合同中写了6天8小时，即可以视为总额中已包含加班费，如劳动合同中约定5天8小时，则视为总额中未包含加班费（约定固定工作时间，固定加班费，“双包含”，经折算后，不低于当时最低工资标准，即视为合法）。

法律环境对判案胜败是起关键作用的，08年以后支付加班费，都可以按“折算”概念，计件工资必须约定为“计件”工资，单价约定不明的也适用于折算工资的处理方式。

计件劳动定额，如果70%员工在8小时内可以完成的，视为是适当的标准，则剩下30%员工以超时工作完成劳动定额是不算加班的，否则均视为加班。

政府有钱了，政策就偏向劳动者，反之则偏向用人单位，企业要注意内部管理的时候：制度颁布打死不签名，打死不盖章。

劳动法律顾问在处理问题的时候没有立场，只有方法，企业生存阶段可以用这些底限方法，到发展阶段就得考虑别的，比如企业文化、企业的实力和企业的声誉等等。

“约定”，体现了三种权利：知情权、选择权和决定权。

下了工伤认定书，企业未去处理，60天内未经过行政复议，则（未行使自己的权利）认定书生效，（在复议期间是不需要支付工伤赔偿及费用的）。

工资条中未列明加班费的，则视为未支付加班工资。

平时要看法律规定，不要看内部（法院）通知，后者是解决历史遗留问题。

不胜任（有能力不工作，还有就是有能力不愿意工作，这是违纪），是没有能力工作，要做到：
明工作标准；
②列明考核方式，（解决劳动争议采用粗线条管理，约定以主管打分为准）。

电子邮件取证全部以邮件的正文为准，附件是不予公证的。

对员工的培训，如果是以会议为主，则会议记录必须改成《培训记录》，培训与会议在本质上是不同的。

降薪是不可以超过30%的，否则视为“挟私报复”，必须体现出“周工作需要”，调整工作岗位跨度，工作性质不宜过大。

不服从上级工作安排不是不胜任，而是工作态度问题，且只能以依公司手册（制度）处理，如“警告”等，当第二次“警告”仍无效，可以列明视为严重违纪，而解除劳动合同。

制度制定是双方共同遵守的，单方面变更制度必须依《劳动合同法》第四条规定，走民主程序，警告信中必须将员工历史违纪、警告的详细情形说明清楚。

法律上没有外交辞令，如企业在解除合同上没有答复员工解除日期，员工在一年内可以主张；要求自停工之日起至今的工资（即使员工在家休息），但劳动部门介入处理，则该时效终止。

培训中除非企业人事管理制度或员工手册中综合了各类奖惩条例，可以视为奖惩类制度有培训，否则视为未培训。