国际商事代理

国际商事代理

一、代理的相关概念

（一）大陆法系的代理

大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的基础上。委任是本人(又称委托人)与代理人之间的契约，调整本人与代理人之间的内部关系。授权则指代理人代表本人与第三人签订合同的权力，它调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。本人对代理人在其授权范围内实施的代理行为，承担责任。这就是大陆法上的代理制度赖以存在的基本理论—“区别论”。

大陆法中的代理制度还是建立在将委任与代理权严格区别开来的基础之上。一种是以《法国民法典》为代表的将代理与委任合为一体的模式，把代理视为委任而产生的以委托人名义处理事务的行为;另一种则是以《德国民法典》为代表，将代理看作是代理人为本人从事的一种法律行为。按照德国法的解释，代理关系是一种抽象的法律关系，它独立于任何内部关系，与委任合同互不牵连。因此，在委任合同中对代理人代理权的限制，原则上对签订合同的第三人没有约束力，本人不得指望通过对代理人代理权的限制来减轻他的责任。促成大陆法学现代代理概念产生的法学家，当属德国的拉邦德。他在1966年发表的《代理权授予及其基础关系的区别》一文中，力陈严格区分委任合同与抽象的代理权限的必要性，其观点可以概括为:(l)代理权限与委任合同无论如何不是同一关系的两个侧面，而是两个互相独立的法律概念。委任合同仅仅指向与被代理人有关的代理人的义务及能力，而代理权限的概念却使

得代理人有权在与第三人缔结法律关系时拘束被代理人。(2)代理权限与委任合同的严格区别不仅表现在概念上，而且还表现在法律效果上，即尽管代理人的行为违反了委任合同约定的义务，但并不妨碍代理人仍然享有代理权限。

(二) 英美法中的代理

英美法上的代理制度中没有直接代理与间接代理之分，并且较早确立了本人与第三人有直接合同关系的原则。

英美法中的代理制度建立在“等同论”的基础上。这一理论可表述为“通过他人的行为视为自己亲自的行为”。它打破了大陆法上把委任与授权严格区别开来的“区别论”，从整体上发展了代理的完整概念。英美法所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约这一表面上的形式;而是商业交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人签订的合同责任。在国际商事交易实践上，从第三人的角度来看，根据代理人在交易中是否披

露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分为以下三种情况:

1.公开姓名的本人(named principal)，又称显名代理，即代理人在交易中既公开本人的存在，

也公开本人的姓名，在合同表述上注明“代表XX”签订本合同。

2.不公开姓名的本人(unnamed principal)，又称隐名代理，即代理人在交易中公开本人的存

在，但不公开本人的姓名，如在合同中注明代理本人的字样。

3.不公开身份的本人(undisclosed principal)，又称不公开本人身份的代理，即代理人在交易中权，既可向代理人提出，也可向本人提出，在代理人与本人之间作出选择。第三人一旦在这两者之间作出了明确选择，就不得再向另一方提出请求。

显然，英美法上的代理概念所涉及的范围比大陆法更为宽泛，除直接代理外，间接代理、居间、行纪、信托等均可纳入代理的范畴。雇主与雇员之间在交易范围内的行为是典型的代理，合伙组织内部成员之间、成员与合伙组织之间均存在着代理关系。在探讨英美法上的代理概念时，我们发现，“等同论”除了不要求将代理概念分割成各种不同的类型外，还有一个与大陆法“区别论”所不同的后果:如前所述，后者首先旨在保护第三人的利益，而前者正相反，它试图保护的是本人的利益。在等同论中，代理人的行为在缺乏必要的代理权时，不能约束本人。

（三）我国代理的特点

我国民法中的代理相对而言更接近大陆法。但同时，基于我国所特有的历史传统及欠发达的商品经济，我国民法上的代理概念除了具有大陆法代理概念的一般特征外，也具有一些独特之处:

1.代理人须以被代理人的名义从事代理活动。

2.代理人必须在代理权限内独立地进行代理活动。没有代理权、超越代理权的行为事后没

有被代理人追认，则代理人所进行的活动便归于无效，被代理人对此不负责任，而由代理人自己承担由此造成的损失。非代理人独立为意思表示的行为，不得为代理行为。但是代理人若依照本人的意思为特定的法律行为，意思表示是否成立应由本人决定。我国民法中的这一规定与世界上其他国家的规定是一致的，它使得代理人与居间人、中证人、传达人、协助人等区别开来。

3.代理行为必须是具有法律意义的行为。我国《民法通则》第63条规定，代理行为的职

能仅限于“以被代理人的名义实施民事法律行为”，即实施以设立、变更或终止某种民事权利义务为目的的合法行为。严格地讲，代理行为应是具有法律意义的行为，即能够在被代理人与第三人之间产生法律上的权利义务关系，产生法律后果的行为。这一特征，使它与委托承办的事实行为区别开来。代理行为的法律后果直接归属于被代理人。这是基于以上三个特征而必然产生的结果，也是当事人设立代理关系的目的所在。这一特征也使合法代理行为同无效代理行为、冒名欺诈的行为明显区别开来。

二、国际商事代理的概念

现代意义上的商事，是一个高度抽象的概念，其特征为一切适法的营利性职业活动。商事概念的外延极广，不仅包括传统的商品买卖，还包括运输、保险等一切与商品交换相关的营利性行为。此外，商事更是一个开放性范畴，随着商事实践的发展，其内涵将不断丰实。

商事代理是指代理人以营利为目的，依本人的授权而为的、效果终归于本人的、具有法律意义的行为。

国际商事代理，是指在国际商事活动中作为代理人的商人为取得佣金，而依被代理人(另一商人)的授权，为被代理人的利益与第三人为商行为，其中一个或多个环节发生在国外，由此而发生在被代理人、代理人及第三人之间的一种特殊的民事法律关系。

在商事代理中介入国际因素，或从某一具体国家的角度来看加入了涉外因素，即构成国际商事代理。目前，各国对国际因素的衡量标准不一，主要有两种，一是国籍标准，另一是地域标准。所谓国籍标准，是商事代理所涉及的三方当事人中至少有一方的国籍不同。所谓地域标准，指商事代理所涉及的三方当事人中至少有一方的营业地位于不同的国家。同国内代理相比较，国际商事代理具有以下特点:

1.国际商事代理的存在往往既要符合本人所属国家的法律规定，否则本人不能委托、授权或委任、授权无效;又要符合代理行使地国家的法律规定，否则代理权不能依法行使。

2.国际商事代理主要是委托代理，且代理人多为公司。目前，国际商事代理己构成国际经贸发展的重要支柱，其广泛程度远非国内代能够比拟。

3.各国民法和国际私法关于国际商事代理的规定甚少，而各国有关代理的法律和实践又不尽一致，客观上存在着类似法律行为的法律冲突问题。所以解决好法律适用，对推进国际代理法的形成具有重要意义。