5第五章 法律冲突、冲突规范和准据法

连结点的种类
国籍、住所、营业所、物之所在地、 客观连结点 国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地 意定的连结点， 主观连结点 意定的连结点，主要指当事人之间的合意 不动产所在地以及行为或事件发生地， 静态连结点 不动产所在地以及行为或事件发生地，婚姻 举行地、合同缔结地、登记地、 举行地、合同缔结地、登记地、侵权行为地 国籍、住所、所在地、 动态连结点 国籍、住所、所在地、法人的管理中心地 单纯的事实 物之所在地和法院地 法律的概念 国籍、住所、法律行为地 国籍、住所、
物之所在地法
主要用于解决物权关系的 法律冲突 法律行为的方式和相关的 法律关系
行为地法
法院地法
用于解决程序方面的法律 冲突 解决船舶或飞行器发生的 法律纠纷 涉外合同、侵权、 涉外合同、侵权、婚姻财 产等方面 主要用于合同、侵权、 主要用于合同、侵权、商 事关系
旗国法
当事人合意选 择的法律 最密切联系地 法
形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介 形式 媒介。 媒介 实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系 联系。 实质 联系
3、连结点的分类 （1）客观连结点和主观连结点 （2）静态连结点和动态连结点 （3）单纯的事实和法律的概念 4、连结点的软化 僵硬→ （1）僵硬→灵活 简单→ （2）简单→复杂 （3）含义多样化
1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突 和管辖权冲突公约》第2条：离婚之请求， 非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原 因者，不得为之。 1986年《民法通则》第146条：中华人民共 和国法律不认为在中华人民共和国领域外 发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行 为处理。
1964年日本《关于遗嘱方式准据法》 1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条： 年日本 遗嘱方式，符合下列法律之一的， “遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方 式有效： 行为地法；（ ；（2 式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立 遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（ ；（3 遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（3） 遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（ ；（4 遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4） 遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。 遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。” 1987年《民法通则》第145条：“涉外合同 1987年 民法通则》 145条 的当事人可以选择处理合同争议所适用的 法律；涉外合同的当事人没有选择的， 法律；涉外合同的当事人没有选择的，适 用与合同有最密切联系的国家的法律。 用与合同有最密切联系的国家的法律。”
常见的系属公式
名称 属人法 含义 适用的领域 主要用于解决人的身份、 主要用于解决人的身份、 能力、婚姻家庭、亲属、 能力、婚姻家庭、亲属、 继承有关的法律冲突
以当事人的国籍、 以当事人的国籍、住所或居所为连 结点的所在地的法律。 结点的所在地的法律。大陆法系采 本国法原则， 本国法原则，英美法系采住所地法 原则。 原则。 法律关系的客体物所在地的法律 法律行为发生地的法律， 法律行为发生地的法律，如合同缔 结地法、合同履行地法、 结地法、合同履行地法、侵权行为 地法、婚姻缔结地法。 地法、婚姻缔结地法。 审理案件的法院所在地的法律 悬挂旗帜所属国的法律 双方当事人自愿选择的法律 与民商事关系有最重要联系的法律
区际法律冲突与准据法
【含 义】当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律 究竟应以该国何地区的法律为准据法， 时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上主要有 三种不同的解决方法： 三种不同的解决方法：
四、准据法的概念、特点及其确定 准据法的概念、 （一）准据法的概念 准据法（Lex Cause, Applicable Law） 是指按照冲突规范的指引而援用来具体确 定国际民商事法律关系当事人的权利与义 务的特定的实体法律。（冲突规范→准据 法） “跨国侵权纠纷，适用侵权行为地法” 经该冲突规范援引的某一国侵权法。
（五）冲突规范中的连结点 1、连结点的含义（Point of Contact） 连结点的含义
连结点又称连结因素（Connecting Factor），是 连结点 指把特定的涉外民商事关系与某国法律连结起来的一 种事实因素，也就是冲突规范借以确定涉外民商事关 系应适用什么法律的根据、桥梁或纽带。
2、连结点的意义
连结点的软化
《奥地利国际私法法规》第1条：“与外国 有连结的事实，在私法上，应该依与该事 实有最强联系的法律裁判。” 1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序 法》第14条：“对于调整夫妻财产关系所 适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所 地法或他们结婚时的本国法中选择。当事 人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国 法。没有共同本国法的，适用缔结婚姻时 夫妻共同住所地法。没有共同住所地法， 则适用财产所在地法。”
（四）冲突规范的“软化处理” 冲突规范的“软化处理” 1、“软化处理”的理由 （1）冲突规范简单、呆板、机械、僵化 （2）难以有效解决日益复杂的法律冲突 （3）造成个案不公平不正义的法律后果 2、“软化处理”的方式 （1）采用灵活开放的连结点 （2）对法律关系性质的区分 （3）对法律关系要素的分割
冲突规范、系属、 冲突规范、系属、连结点与准据法 冲突规范： 婚姻方式依婚姻举行地法” 冲突规范：“婚姻方式依婚姻举行地法” 范围： 婚姻方式” 范围：“婚姻方式” 系属： 婚姻举行地法” 抽象的、泛指的） 系属：“婚姻举行地法”（抽象的、泛指的） 连结点： 婚姻举行地” 连结点：“婚姻举行地” 若在美国境内， 准据法” 美国法” 若在美国境内，则“准据法”为“美国法”。 若在中国境内， 准据法” 中国法” 若在中国境内，则“准据法”为“中国法”。 准据法： 美国法” 中国法” 特定的、 准据法：“美国法”或“中国法”（特定的、 具体的） 具体的）
第五章 冲突规范与准据法
教学内容： 教学内容：
一、法律冲突的含义、种类及解决 法律冲突的含义、 二、国际民商事法律冲突及其解决 三、冲突规范的概念、结构和类型 冲突规范的概念、 四、准据法的概念、特点及其确定 准据法的概念、
一、法律冲突的含义、种类及解决 法律冲突的含义、
（一）含义 指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同 的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、 的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异 、 位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。 位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。 （二）原因 1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。 各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。 2、受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。 受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。 3、一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。 一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。
（三）国际民商事法律冲突的解决
1、冲突法解决方法（间接） （1）国内冲突法解决方法 （2）国际统一冲突法解决方法 2、实体法解决方法（直接） （1）国内实体法解决方法（直接适用法） （2）国际统一实体法解决方法
三、冲突规范的概念、结构和类型 பைடு நூலகம்突规范的概念、
（一）冲突规范的概念和特征 冲突规范（Conflict Rules）是指明某一涉外民商 事关系应适用哪一国法律来调整的规范，又叫法 律适用规范或法律选择规范。 冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。 1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。 冲突规范是法律选择规范≠诉讼法规范。 2、冲突规范是法律选择规范≠诉讼法规范。 冲突规范是间接性规范≠直接性规范。 3、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。 冲突规范结构≠一般法律规范结构。 4、冲突规范结构≠一般法律规范结构。
（三）准据法的类别
内国法 国内实体法 外国法 准据法（实体法） 准据法（实体法） 的范围 国际条约 国际实体法 国际惯例
冲突规范与准据法关系示意图 冲突规范与准据法关系示意图 准据法
冲突规范
抽 象 的 连 结 点 案件 具体 情况 确定 的连 结点
应适用的法律所属体系
准据法
（四）准据法的确定 1、区际法律冲突与准据法 2、时际法律冲突与准据法 3、人际法律冲突与准据法
（三）法律冲突的种类
1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域） 2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）
3、公法冲突和私法冲突（按性质） 4、国际冲突和区际冲突（按范围） 5、虚假冲突和真实冲突（按联系） 6、平面冲突和垂直冲突（按效力）
二、国际民商事法律冲突及其解决
（一）含义 指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同 且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。 （二）原因 1、各国民事法律制度互不相同。（基础） 2、各国之间存在着正常的民事交往。（物质） 3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观） 4、内国法绝对自主而独立地及于其全部领域。 5、各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。
冲突规范举例
第二十一条
结婚条件， 结婚条件，适用当事人共同经常居
所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国 所地法律；没有共同经常居所地的， 籍国法律；没有共同国籍， 籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居 所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法 所地或者国籍国缔结婚姻的， 律。 第三十五条 无人继承遗产的归属， 无人继承遗产的归属，适用被继承
（三）冲突规范的类型 1、单边冲突规范 2、双边冲突规范 3、重叠性冲突规范 4、选择性冲突规范 无条件选择的 有限制选择的
冲突规范的类型列表
类 型 含 义 直接规定适用内国法或某一外国 法的冲突规范。 法的冲突规范。 规定一个可推定的系属，再根据 规定一个可推定的系属， 此系属， 此系属，结合实际情况去寻找应 适用某一法律的冲突规范。 适用某一法律的冲突规范。 系属中有两个或两个以上的连结 点，并应同时适用的冲突规范。 并应同时适用的冲突规范。
（二）冲突规范的结构 1、两要素结构 、 范围： 冲突规范所要调整的涉外民商事关系 系属： 指调整涉外民商事关系应适用的法律 例如： 例如：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的 法院所在地法律。 法院所在地法律。” 2、系属公式（Formula Attribution） 、系属公式（ ） 把一些解决法律冲突的规则固定化， 把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为大 多数国家所采用的处理原则， 多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质 的法律关系的法律适用问题，又称冲突原则 冲突原则。 的法律关系的法律适用问题，又称冲突原则。