冲突规范与准据法
法律冲突资料、冲突规范跟准据法
第四章法律冲突、冲突规范与准据法推荐文献1．肖永平：《冲突规范的现状及其发展趋势》，载《学习与探索》1996年第5期；2．李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期； 3．徐崇利：《冲突规则的回归》，载《法学评论》2000年第5期。
4．肖永平：《中国法学界研究冲突规范的路径》，载《政法论坛》2005年第4期。
教学内容：一、法律冲突的含义、种类及解决（了解）二、国际民商事法律冲突及其解决（理解）三、冲突规范的概念、结构和类型（掌握）四、准据法的概念、特点及其确定（掌握）一、法律冲突的含义、种类及解决讨论（1）：--如何理解法律冲突（conflict of laws）？--如何理解权利冲突（conflict of rights）？农村婚约习惯与法律相冲突······农村婚约习惯与法律相冲突。
农村流传的婚约习惯是男方提出解除婚约，女方无需返还彩礼，反之，女方要自动返还彩礼。
这种习惯在农村根深蒂固，所以碰到男方提出不要女方的话，女方不但不肯退还礼金，且提出男方要赔偿女方的名誉损失，所以调解难，判决后执行也阻力重重。
而且，正是受这样一种习惯的影响，有时女方想解除婚约，又怕承担返还彩礼的责任，就故意躲避冷落男方，逼迫男方先提出分手。
——摘自《人民法院报》2009年9月9日（一）法律冲突的含义与原因1、含义。
两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。
2、原因--各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。
--还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。
--一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。
（二）法律冲突的种类与解决1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）3、公法冲突和私法冲突（按性质）4、国际冲突和区际冲突（按范围）5、虚假冲突和真实冲突（按联系）6、平面冲突和垂直冲突（按效力）二、国际民商事法律冲突及其解决（一）含义指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。
第三章冲突规范
第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与性质冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整，指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。
冲突规范具有以下法律特征：1．冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。
2．冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。
二、冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。
“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。
三、冲突规范中的连接点连接点（Connecting points），又称连接因素（Connecting factors），是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。
连接点在冲突规范中占有重要地位，冲突规范的“系属”就是由连接点和与其所导向的法律组成。
在形式上，连接点表现为把特定的民事关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，从实质上看，这种纽带或媒介反映了特定民事关系与一定地域法律之间的内在联系。
传统国际私法中的连接点多以国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等客观标志确立，进入20世纪以后，这种简单的、呆板的确定连接点的方法已不适应越来越复杂的涉外民事关系，欧美国家的国际私法学者率先对连接点进行“软化处理”。
四、冲突规范的类型在国际私法学中，依据不同的原则和标准可以对国际私法规范作出不同的分类。
根据冲突规范对事实情况应适用法律的指定不同，可以把冲突规范划分为四种类型：单边冲突规范、双边冲突规范、选择性冲突规范和重叠性冲突规范。
（一）单边冲突规范（Unilateral conflict rules）单边冲突规范指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。
（二）双边冲突规范（Bilateral conflict rules）双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
法律冲突、冲突规范和准据法
名称
含义
适用的领域
属人法
当事人的国籍、住所所在 地的法律
客体物所在国家的法律
身份、能力、亲属、 动产继承等
物权，特别是不动产 物权 法律行为的形式和相 关的法律关系 合同等问题 诉讼程序等问题 因运输工具发生的问 题 合同、侵权、商事等
物之所在地法
行为地法 意思自治 法院地法 旗国法 最密切联系地 法
保护乘客 的权益
驾驶者 的权益
纽约州法律
安大略省法律
（二）准据法的确定的步骤：
识别：寻找并确定冲突规范
解决区际、时际、人际法律冲突、先决
公共秩序保留等制度的筛选
课堂案例导入 CASE: 船舶转让
某甲是美国的船舶制造商，船舶在 美国登记注册后，某甲将船舶背书抵押 给自己的债权人美国人某乙，然后在美 国将船舶出售给中国人某丙并登记。某 乙得知船舶运至中国后，诉至中国法院 主张该转让无效。
行为模式+后果模式
权利、义务 实体法/程序法 直接调整
• 二、冲突规范的结构 • 1.范围（Category） • 范围是指冲突规范所要调整的国际民商 事关系或所要解决的的问题部分。 • 2.系属（Attribution） • 系属是指冲突规范中指明改冲突规范所调 整的国际民商事关系应适用的特定法律的那 一部分。
A国男子于B国有一 C国继承法： B国继承法： A国继承法： 处私人 住宅，其病 非婚生子等同于婚 非婚生子不能取 非婚生子等同于 生子，但关于不动 得同婚生子同等 逝于C国。a是其私 婚生子。 产的继承除外。 的权利。 生子。
同一国际民商事法 律关系
实体规范的冲突
冲突规范的冲突
一级法律冲突
二级法律冲突
法律行为发生地所属法域 的法律 双方当事人选择的法律 审理案例的法院所在地 旗帜所属国家的法律 与国际民商事关系有最密 切联系的国家的法律
法律冲突冲突规范和准据法
思考题
1、下列选项哪些法律规定属于冲突规范？（ ） A． 不动产的所有权，适用不动产所在地法 B． 中华人民共和国民法调整平等主体的公民
之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系 和人身关系 C． 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家 的法律 D、结婚的形式要件适用于婚姻缔结地法
4、公法冲突和私法冲突。公法只有虚拟的或自设的域外效力或 各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲，公法的冲突只是 一种虚拟的冲突，它只涉及到内国法的适用而不涉及到外国法的 适用。
二、国际民商事法律冲突的产Fra bibliotek和特点（一）国际民商事法律冲突的产生 1、各国承认外国人在内国享有平等的民
商事法律地位 2、各国民商事主体之间存在着正常的民
2）（intertemporal conflict of laws）即在一个法律体 系内同属一种法律的新法和旧法或前法与后法之间在 时间效力上的冲突。
3）（interpersonal conflict of laws）即在一个国家内 适用于不同民族、种族、部落、阶级以及教徒的法律 之间的冲突。
（二）法律冲突的类型
民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定 当事人的权利、义务。而实体规范能直接确定当事人 的权利、义务。
2、 从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲 突规范必须与它所援引的某一特定的实体规范结合起 来，才能发挥法律调整当事人的权利、义务的作用。
3、 从冲突规范的结构来看，他由“范围”和“系 属”两大部分构成，而实体规范是由假定、处理、制 裁三部分构成。三者分别为法律规范中指出的适用该 法律规范的条件部分、法律规范规定的内容和要求部 分，以及违反该法律规范将招致何种后果的部分。
冲突规范与准据法
第四章：冲突规范与准据法第一节：冲突规范的概念和特点一、冲突规范的概念冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。
如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。
如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。
二、冲突规范的特点1 冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。
被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。
可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。
2 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。
从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。
传统法律理论认为，从逻辑结构看，一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。
第二节：冲突规范的结构、类型及系属公式一冲突规范的结构冲突规范的结构，是指冲突规范的构成，是由“范围”和“系属”两部分构成的。
（一）范围范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。
（二）系属系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。
某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律，有一个关键的因素在系属中起作用，即连结点。
以下还要专门介绍有关连结点的问题。
（三）连结点讲到冲突规范结构必须要讲到与其结构有关的一个重要的因素，即冲突规范的连结点问题。
第4周(冲突规范与准据法二)
三、简答
1. 准据法的基本特征有哪些？（中南财政2007） 2. 我国司法机关适用我国冲突规范指定了多法域国家的法律时，应 如何确定准据法？（西北政法2006）
四、论述
最密切联系原则在确定准据法上的优势与劣势（华东政法2009）
三、先决问题
案例一：布伦特伍德婚姻登记员案（1968年英国） 一意大利男子与一瑞士女子结婚，后在两人的住所地瑞士 离婚。该男子在英国欲与另一女子结婚，但英国婚姻登记 员拒绝登记。该男子就再婚能力问题向英国法院起诉。
3. 中国某法院受理一涉外民事案件后，依案情确定应当适 用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的 法律。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？（2011年 单选第39题）
A. 根据意思自治原则，由当事人协议决定适用甲国哪个州 的法律 B. 直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律 C. 首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际 冲突法，适用中国法律 D. 首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际 冲突法，适用与案件有最密切联系的州法律 考点：区际法律冲突的解决 答案：B
船舶、航空器在运输 过程中发生的争议
旗国法
（law of the flag）
当事人合意选择的法律 双方当事人依其意愿自 合同、侵权、继承等 （lex voluntatis） 主选择的法
最密切联系地法律
（law of the place of the 与国际民商事关系有最 密切联系的地方的法 most significant relationship）
※ 我国的规定 《法律适用法司法解释一》第2条 涉外民事关系法律 适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根 据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用 的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系 法律适用下列哪一判断是错误的？ （2010年单选第33题）
第三章 法律冲突、冲突规范 和准据法
一、准据法的含义
（一）准据法的特点 1、 准据法必须经冲突规范援引； 如：国内实体法；国际惯例；国际条约。 2、 准据法必须能够确定某一涉外民事法律关 系当事人具体的权利与义务；例如，在反致的 情况下，内国冲突规范所援引的外国冲突规范 不是准据法。 3、 准据法一般是依据冲突规范中的系属并结 合有关国际民商事案件的具体情况来确定的。 因此，我们不能把冲突规范中的“系属”这一 概念同“准据法”这一概念等同起来。 4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系。
二、国际民商事法律冲突的产生和特点
（一）国际民商事法律冲突的产生
1、各国承认外国人在内国享有平等的民
商事法律地位 2、各国民商事主体之间存在着正常的民 商事交往 3、各国民商事法律制度互不相同 4、各国在一定条件下承认外国民商事法 律在内国的域外效力。
二、国际民商事法律冲突的产生和特点
思考题
A． 不动产的所有权，适用不动产所在地法 B． 中华人民共和国民法调整平等主体的公民
1、下列选项哪些法律规定属于冲突规范？（ ）
之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系 和人身关系 C． 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家 的法律 D、结婚的形式要件适用于婚姻缔结地法
一、冲突规范的概念、结构及类型
三、系属公式
（一）系属公式是指将双边冲突规范中
的“系属”公式化，使其成为固定的系 属，用于解决同类性质的涉外民事关系 的法律适用问题。
三、系属公式
（二）几种主要的系属公式 常见的系属公式有： 1、属人法（Lex personalis）。属人法是以法
律关系当事人的国籍、住所或习惯居所作为连 结点的系属公式，用于解决有关人的身份、能 力以及亲属、继承关系方面的法律冲突。普通 法系和大陆法系国家对其有两种不同的理解： （1）当事人的本国法。（2）当事人住所地法。 2、 物之所在地法。物之所在地法是以涉外民 事法律关系的标的物所在地作为连结点的系属 公式，用于解决物权、所有权方面的法律冲突。
冲突法和准据法有什么区别
冲突法和准据法有什么区别
1.冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事⼈的权利义务，不同性质的涉外法律关系应适⽤何法律规范不能直接够成当事⼈作为或不作为的准则，因⽽对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作⽤。
由于冲突规范是⼀种法律适⽤规范，它仅指明某⼀种涉外民商事法律关系应如何适⽤法律，因⽽有别于能直接确定当事⼈权利义务的实体规范。
就其调整作⽤来说，它必须与经过它援引的某⼀特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事⼈权利义务的作⽤，因⽽只是间接调整的作⽤。
2.准据法是指经冲突规范援⽤来确定涉外民事法律关系当事⼈权利与义务的特定法域的实体法。
准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事⼈的权利与义务的实体法；准据法必须能够直接确定某⼀涉外民事法律关系当事⼈具体的权利与义务。
准据法冲突规范
准据法冲突规范篇一：试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。
但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。
法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。
因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。
准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。
因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。
法律冲突与冲突规范的关系：当在 1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。
当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。
在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。
国际私法第五章_冲突规范和准据法
重难点：
冲突规范和准据法
1、冲突规范概念、结构、分类 2、系属公式：概念、常见类型 3、连接点：概念、分类 4、准据法：概念、确定、先决条件
（构成条件）
第一节 冲突规范 一、冲突规范的概念
冲突规范（conflict rule） ：又称为法律
适用规范或法律选择规范，是国际私法特有 的规范，是由国内法或国际条约规定的，指 明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律
范围
category
系属
attribution
（ 2） “侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”
范围
连结点 系属
结合具体案情找到了具体法律：准据法
（3）我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定 继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动 产适用不动产所在地法律。 连接点
动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法律
的法律。”这是一条（ ）。
A.双边冲突规范；
B.重叠适用的冲突规范； C.有条件选择适用的冲突规范； D.无条件选择适用的冲突规范。
9、冲突规范的类型有（ ）。 A. 单边冲突规范； B. 双边冲突规范； C. 重叠性冲突规范； D. 选择性冲突规范
五、冲突规范的“软化处理” 1、“软化处理”的理由 （1）冲突规范简单、呆板、机械、僵化 （2）难以有效解决日益复杂的法律冲突 （3）造成个案不公平不正义的法律后果 2、软化处理的方法 ①用灵活的开放性的连接点取代传统冲突规范中的僵固的封 闭性的连接点。 ②规定复数连接点以提高可选性，以求最可能达到某种“实质正 义”或立法者所追求的目的实现。 ③对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连接点 ④对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同 环节规定不同的连接点。
四、冲突规范与准据法的确定
冲突规范与准据法的确定第一节法律冲突一、法律冲突的含义和产生原因（一）法律冲突的含义从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
（二）法律冲突的产生原因1、各国立法权的彼此独立，不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同，内容上的差异和相互冲突在所难免。
2、法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响。
因此，相同社会制度的国家的法律之间也会存在差异。
3、在一个国家内部，立法权往往由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突。
4、法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之间也将产生冲突。
二、法律冲突的种类法律冲突可依不同标准作多种分类：1．公法冲突和私法冲突2．积极冲突和消极冲突3．空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突4．立法冲突、司法冲突和守法冲突5．平面的法律冲突和垂直的法律冲突三、法律冲突的解决办法1．公法冲突和私法冲突的解决（1）由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的效力。
公法冲突一般依内国法解决。
（2）私法领域的冲突是一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。
解决私法冲突要借助多种形式的冲突规范，它不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用。
2．空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决（1）对于空间上的法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。
（2）对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。
（3）人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。
3．立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决（1）对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，这在一国内部尚有可能，但在国际社会则不可能。
冲突规范与准据法2022
冲突规范与准据法一、冲突规范1、概念：又称为法律适用规范或法律选择规范，由国内法或国际条约规定的，表明某一涉外民商事法律关系应适用何国法律来调整的规范。
2、特点A不同于一般的实体规范，是法律适用规范。
（它仅指明涉外民事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的权利与义务。
）B不同于一般的诉讼程序规范，是法律选择规范。
（它主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律。
）C是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范的明确性和预见性D综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。
3、结构：范围+系属（1）范围，指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。
（2）系属，指调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
（3）关于冲突规范结构的认识我国学者有不同的观点，主要有“三分法说”和“两分法说”，其中我国主流观点采“两分法说”。
5、发展趋势（1）冲突规范的软化处理A自治性、开放型法律选择方式的运用，对冲突规范进行了一定的软化处理。
比如，“意思自治原则”以及“最密切联系原则”B增加连结点的数量，以保证选择法律的灵活性（2）采用“分割法”，以提高法律适用的灵活性A对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点B对同一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点（3）三类冲突规范的普遍采用A选型冲突规范的适用B重叠性冲突规范的适用C保护性冲突规范的应用（保护性冲突规范是指在冲突规范中明确表示适用有利于弱者的实体法，或者适用与弱者单方面有最密切联系的国家的法律）二、系属公式1、概念：把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为解决不同种类民事关系法律冲突的公式。
三、连接点1、概念：把特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来的纽带或标志。
2、法律意义（1）从形式上看，是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；（2）从实质上看，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。
第三章冲突规范与准据法
第三章冲突规范与准据法第一节冲突规范的结构和类型第二节系属公式与连结点第三节准据法及其确定第一节冲突规范的结构和类型——冲突规范(conflict rules)又称法律适用规范、法律选择规范、国际私法规则,它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。
“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”一、冲突规范的结构冲突规范在结构上由范围和系属(准据法)两个部分组成。
范围:是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。
系属:是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”范围系属二、冲突规范的类型——根据系属的不同,冲突规范分为四种类型:(一)单边冲突规范系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。
《中华人民共和国合同法》第126条“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。
(二)双边冲突规范双边冲突规范的系属既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。
只有根据这一标志,结合某一具体民事关系的有关事实情况,才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。
例如:“合同方式适用合同缔结地法”双边冲突规范是最常用的冲突规范。
(三)选择型冲突规范选择型冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律,但实际适用的时候只能选择其中的一种。
1、无条件的选择型冲突规范“夫妻财产契约之缔结,关于其方式,或依缔结契约国之法律,或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法,或依婚姻继续中夫妻各自之本国法,均为有效。
”2、有条件的选择型冲突规范——选择有主次先后之分。
例如:《日本法例》第20条“亲子间的关系,依父之本国法;若无父时,依母之本国法。
”(四)重叠型冲突规范重叠型冲突规范的系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。
第四章 冲突规范(一)
1、直接规定适用内国法；
2、直接规定适用外国法；
3、直接规定适用某一特定国家的法律 。
（1）双边冲突规范不直接规定适用内国法或外国法， 只是抽象规定一个可以推定的“系属”，并据此结 合涉外民事关系的具体情况进行推定适用某一个国 家的法律规范。
第四章 冲突规范（一） ——法律冲突、冲突规范与准据法
第一节 法律冲突的理论 第二节 冲突规范的概念、结构与类型 第三节 识别 第四节 准据法及其确定
本章重点
第一节 法律冲突的理论
一、法律冲突的特殊内涵 法律冲突(conflict of law)，又称法律抵触。它
是指在国际民事关系中，由于两个以上国家的法律规 定不同，与某个处理该关系的法院地国法律不一致所 发生的矛盾或抵触现象。它具有以下两个明显特点： (一)各国法律规定不同，即内、外国的法律对同一个问 题的内容规定不同。 (二)各国法律效力不同。
4、当事人自主选择的法律(lex voluntatis)。它是指 适用民商事关系各方当事人共同协商选择的法律。 西方学者的用语称作“意思自治原则” 。
5、法院地法(lex fori)。它是指适用审理涉外 民商事案件的法院所在地国家法律，并通常用 来解决有关 flag)。它是指适用悬挂具有 特定旗帜所属国家的法律，主要解决船舶、飞行器 内部的纠纷及其航行于公海或飞行其上空时发生的 侵权案件。
2.识别的对象：，一旦法律事实之法律关系的性质或 范畴已经解决，识别冲突问题便随之解决了。对连 结点的不同理解或解释等则不属于识别的范畴。
(二)识别冲突产生的原因
识别实际上是法官在审理案件前，对该案件中之 “事实情况”属于何种特定法律含义的认定，而识 别冲突正是由于各国立法对该“事实情况”应列入 何种性质的法律关系的理解不同而产生的。
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第二节 冲突规范
二、冲突规范的结构
1．范围 － 又称连结对象、起作用的事实、问题的 分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系 或所要解决的法律问题，通过冲突规范的"范围"可 以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。
2．系属 － 是规定冲突规范中"范围"所应适用的法 律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问 题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突 规范规定的范围内选择应适用的法律。
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小明和小红是两个中国留学生，共赴美国 留学生活。
他们感情稳定，决定在美国结婚。于是他 们在美国按照当地的宗教仪式结了婚。
那么，他们缔结的婚姻在中国效力如何？
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第一节 法律冲突
一、什么是法律冲突
法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整 一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的 社会现象。
人际法律冲突－适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶 段的人的法律之间的冲突。 如：一个22岁汉族男青年与一个18岁蒙古女青年要求结婚
4.立法冲突、司法冲突和守法冲突 5.平面的法律冲突和垂直的法律冲突 平面的法律冲突－发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线
上，甚至处于同等地位。如国际法律冲突、区际法律冲突、普通 法与衡平法之间的冲突。
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思考
1、内地法院对张子强案是否有管辖权？ 2、内地刑法和香港刑法对该问题的规定有何 差异？ 3、你认为解决刑事案件管辖权冲突的规则应 该如何确定？ 4、如果香港法院请求移交张子强到香港受审 ，内地法院可否拒绝，理由是什么？
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第二节 冲突规范
一、 冲突规范的概念
垂直的法律冲突－发生冲突的法律处于不同层次，它们之间的
关系是上下关系或纵向关系，如中央立法与地方立法之间的冲突 ，宪法与普通法律之间的冲突等。
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二、 法律冲突的种类
归纳：
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三、解决法律冲突的方法
1、冲突法的调整方法 （1）适用冲突规范，找出某个涉外民商事应以何国
3个月以后，海口海关根据《中华人民共和国海关法》第21 条将货物提取变卖。A公司要求海口海关将变卖所得价款在 扣除运输、装卸、储存等费用和税款后返还给A公司。海口 海关认为应返还给"收货人"，即B公司。A公司向海口市中 级人民法院提起确定货物所有权人之诉，海口市中级人民 法院依据国际贸易惯例判决A公司是该批货物的所有权人。 A公司拿着法院的判决要求海口海关将余款退还给它。
3．关联பைடு நூலகம் －
如："……适用……法律"或"……依……法 律"。
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第二节 冲突规范
三、冲突规范的类型
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一日本人在中国发生交通事故案
案情：有一日本人驾驶我国牌照汽车，在武 汉市中山达到发生车祸，撞到一菲律宾人， 受害人乘飞机到新加坡后死于当地医院，确 定死因是车祸内伤所致。汽车保险由我国保 险公司承保。该日本人在武汉有住所，被害 人之利害关系人在武汉市中级人民法院起诉 ，请求民事损害赔偿。
冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一 涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗产 的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律 ，不动产适用不动产所在地法律。”
这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关 系应适用不动产所在地国家的法律。如果不动产在 中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内， 就依日本法。
该案主犯张子强，又称"大富豪"等人在20世纪90年代初组 成犯罪集团。在广州、深圳等地多次密谋、策划在香港进 行绑架、抢劫、走私武器弹药等犯罪活动。1995年后，该 集团与另一个以叶继欢为首的犯罪集团勾结到一起，组成 了更为猖狂的犯罪集团。由于该集团心狠手辣、狡诈多端 ，一直未受到法律追究。张子强虽多次被香港警方抓获， 但总能逃脱法律的惩罚。1998年初，该犯及其同党（共17 名香港居民和18名内地居民）被内地公安机关抓获。1998 年10月，该犯被广州市中级人民法院判处死刑。
思考： 我们怎样运用国际私法进行解决？
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只要各法律对同一问题作了不同规定，当某种事实 将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便 会发生。
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二、 法律冲突的种类
1.公法冲突和私法冲突 2.积极冲突和消极冲突 3.空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突
时际法律冲突－可能影响同一社会关系的新法与旧法，前法与后 法之间的冲突。
请问：海口海关是否应该将余款退还给A公司，为什么？
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案例 2 张子强案 内地与香港的刑事法律冲突问题
香港居民张子强及其为首的犯罪集团在20世纪最后十年所 犯下的登峰造极的罪行，被世人称为“世纪大劫案”、“ 亚洲第一大案”，其抢劫动辄千百万元，绑架勒索达16.38 亿元。北京为香港与中国内地犯罪分子共同作案，犯罪行 为跨越两地，且数罪交织；全部案犯均在内地落入法网并 受到审判和刑罚处罚。
法作为准据法 （2）适用准据法来确定该涉外民商是关系当事人间
的权利义务。 2、实体法的调整方法 指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制
定统一的实体法，以直接规定涉外民商事关系当事 人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。
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案例1 海关变卖进口货物后发还余款案
一新加坡A公司向海南省一外贸公司B出口一批货物，货物 运抵海口海关后，因B公司涉嫌走私，主要负责人逃走不知 去向。后查明B公司以前有走私行为，但这次交易属正当交 易。
第五讲 冲突规范 与 准据法
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纲要
第一节 法律冲突
–含义、条件、决绝法律冲突的方法
第二节 冲突规范
–冲突规范的结构、连结点、系属公式
第三节 准据法的确定
–准据法的选择方法、时际冲突和区际冲突
第四节 冲突法的一般问题
–识别、反致、先决问题、法律规避、外国法内容 的查明、公共秩序保留