第六章准据法的确定
准据法的确定ppt课件
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
4.政府利益分析方法 为了规范事业单位聘用关系，建立和完善适应社会主义市场经济体制的事业单位工作人员聘用制度，保障用人单位和职工的合法权益
(Theory of Governmental Interest Analysis)
政府的利益取向
法律
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
Ｃ地
法律 关系
Ｂ地
Ａ地
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
准据法的几种选择方法
选择方法
所属理论体系 选 择 依 据
1 区分法规方法 2 法律关系分类方法
浅议国际商事仲裁协议准据法的确定
浅议国际商事仲裁协议准据法的确定国际商事仲裁是各国商事领域的一个重要领域，它对于国际经济合作和交流具有重要的促进作用。
为保证国际商事仲裁的公正、合法和有效，各国在进行国际商事仲裁时，需要确定一套合适的法律准则。
本文就国际商事仲裁协议准据法的确定进行浅议。
一、国际商事仲裁协议准据法的概念及意义国际商事仲裁协议准据法，简称准据法，是指当跨国商事争议产生后，合同达成方通过仲裁达成解决争议的协议，如何确定仲裁所适用的法律规范和原则。
准据法作为仲裁程序中的根本法律源头，是确保仲裁裁决的公正、合法和有效的基石。
准据法的制定为当事人提供了防范争议可能产生的风险，以及在争端解决过程中建立互相尊重和信任的基础。
二、国际商事仲裁协议准据法的确定1. 当事人的选择在确定仲裁协议准据法时，当事人的选择是至关重要的。
当事人可以在合同中明确规定仲裁协议所适用的法律，以及所接受的仲裁机构的规则和程序等。
这种情况下，仲裁机构会依照当事人规定的法律和程序进行仲裁。
2. 国际商事惯例存在多种国际商事惯例，这些惯例是根据商业习惯或者行业规则建立的一种商事处理方式。
这些惯例不仅具有可行性和实用性，而且经过多年的使用和完善已形成了一套相对稳定的规则体系，是国际商事仲裁中值得参考的法律准则。
3. 国际公约或协定如《联合国国际货物销售公约》（CISG）、《关于国际商品买卖合同国际执行的条约》（New York Convention）等涉及到国际商事仲裁的国际公约和协定，均可在国际商事仲裁中作为准据法参考。
这些协定的规则和原则是经过多国协商和共同确认的，可以有效地处理各国间的商事争议。
4. 国内法律当事人也可以选择一方当事人的国内法作为仲裁协议的准据法，但要注意的是，这样做将会提高国际商事仲裁的风险，因为有时其它当事人对采用该国法律可能存在异议。
同时，当事人所选择的国内法也要经过比较备受各国接受的，否则，可能会面临诉讼风险。
三、国际商事仲裁协议准据法的重要性确定国际商事仲裁协议准据法，对仲裁机构的仲裁裁决具有重要意义。
准据法
准据法准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。
特点有：准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。
根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种：（一）根据法律的性质确定准据法（二）根据法律关系的性质确定准据法（三）根据最密切联系原则确定准据法（四）根据利益分析确定准据法（五）根据规则选择确定准据法（六）根据当事人的协议确定准据法（七）根据分割方法来确定准据法（八）根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法准据法applicable law；lex causae按照国际私法的抵触规则，对一个涉外民事法律关系应当适用的内国或某一外国的实体法。
例如按照“侵权行为适用侵权行为地法”这一抵触规则，若侵权行为地与法院地属于同一国家，则适用法院地国的内国法，内国法即为适用于这一民事法律关系的准据法；若侵权行为地与法院地不属于同一国家，则适用该侵权行为地国的法律，该国法律即为适用于这一民事法律关系的准据法。
由于涉讼案件的连结对象（如上例中的侵权行为）不同，所应适用的准据法也不相同。
下面是一些主要连结对象及其主要的准据法：自然人权利能力和行为能力一般权利能力指自然人在法律上能够享有权利并承担义务的资格。
依现代国家的法律，自然人的权利能力始于出生，止于死亡。
就出生而言，各国规定不同，有的国家规定与母体完全分离时起即具有权利能力，有的国家规定必须至少存活24小时才能被赋与这种权利能力。
对于宣告死亡，有的国家规定必须在失踪7年之后，中国则规定为1年。
遇有这种法律抵触，其准据法主要是属人法，即适用当事人的本国法、住所地法或惯常居所地法。
特别权利能力主要指能够享有某种个别的或特定的权利的资格或能力。
如享有某种物权的权利能力，享有某种契约债权的权利能力，享有对某项财产的继承权的权利能力等等。
第六章准据法的确定
1、法院受理
2、法律冲突
3、冲突规范
4、解释连结点， 5、解释、适用准
寻找准据法
据法
武汉市中级人民 法院以被告住所 地或侵权行为地 位管辖根据受理 汽车事故民事损 害赔偿请求
法院地－－中国 法
驾驶人的国籍－ 日本
受害人的国籍－ 菲律宾
汽车牌照－中国 法
汽车保险－中国 法
家。当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国 际上有两种不同的解决方法：
1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自 适用该具体地点的法律为准据法。
2．按被指定为准据法的准据法国的"区际私法"，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的 法律中的有关规定加以确定。
损害事实发生地 －－中国法
损害结果发生地 －新加坡法
我国《涉外民事 侵权行为发生地
关系法律适用法》 和侵权结果发生
规定：侵权责任， 地不一致时，中
适用侵权行为地 国法院可以选择
法法律
其中之一，侵权
行为地在中国
依中国《民法通 则》的有关实体 法作出判决
2010年《涉外民事关系法律适用法》
侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所 地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
• 一个内地公司与一个香港公司在1998年10月通过电话达成一批货物的买卖合同，交货期限为 2000年3月。双方约定：如果发生纠纷适用中国内地法律解决。到2000年4月1日，因卖方没 有交货，双方发生纠纷起诉到内地法院。请问：内地法院应如何适用法律？
准据法的确定
准据法的确定（一）区际法律冲突与准据法的确定一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。
区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。
国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。
在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。
例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。
这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。
2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。
3、依据最密切联系原则确定准据法例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。
如无此种规则。
则适用与之有最强联系的那一法域的法律。
这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。
4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。
5、采用国际私法的规定确定准据法例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。
第六章准据法的选择
应该适用国际合同关系成立时的旧法；
另一种观点认为应该以新法代替旧法。
我国学者认为，最好在新法颁布时就该法 是否具有溯及力以及条件、范围做出明确 的规定，若无规定，应适用法律关系成立 时有效的法律或合同当事人的约定；如果 要适用新法，除非涉及国家的重大利益和 法律的基本原则，最好通过当事人协商解 决。
案例思考题
南京华夏海运公司诉塞浦路斯O航运有限 公司船舶碰撞案 （外国法的查明）
冲突规范和实体规范与主要问题准据法所 属国的冲突规范和实体规范均不相同，从 而会导致不同的判决结果（实质条件）
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
案例：李伯康房产继承案
解决方法
适用主要问题准据法所属国的冲突规范 适用法院地国的冲突规范
七、准据法内容的证明
1. 内国法内容的证明：法官有义务知道本 国法的内容；当事人对本国法内容的证 明也负有一定义务
4.外国法内容的证明
外国法内容的证明：通过一定的途径查明外 国法具体规则的内容。
证明方法: 当事人举证证明 法官依职权查明，无须当事人举证 法官依职权查明，当事人也负有协助义务
我国的规定：
当事人提供 我国驻该国的使领馆提供 该国驻华使领馆提供 中外法律专家提供
由与中国订立司法协助的缔约对方的中央 机关提供
在确定连接点的事实发生变更时，立法与 实践并未形成一致的解决方法，一般从有 利于案件的公正合理解决出发，分别采取 可变原则和不可变原则。
对于冲突规范所指定的准据法发生变更时 如何确定准据法的问题，分两种情况区别 对待：
1.在因立法程序修改、废除或颁布新法而产 生新旧法规定不同的场合，一般应依据准 据法国的法律来确定；
国际商事仲裁协议准据法的确定
国际商事仲裁协议准据法的确定
对仲裁协议内容的审查是仲裁协议司法审查的⼀部分，不涉及当事⼈的⾏为能⼒、意思表⽰真实性以及形式合法性等⽅⾯的考虑。
综合《中国涉外商事海事审判指导与研究》(2001年第1卷)《涉外仲裁协议的司法审查》⼀⽂的观点以及现⾏《中国国际私法⽰范法》第151条建议的总结，以及国内的实践经验，可以按以下的原则和顺序确定审查内容合法性的准据法：
1、当事⼈选择适⽤的法律。
当事⼈在仲裁协议中选择的解决争议所适⽤的程序法和实体法对仲裁协议本⾝也适⽤，即适⽤于仲裁协议的内容，法院可以据此对仲裁协议是否有效作出判定。
除⾮所选法律规定与仲裁地法的强制性规定或不可排除的规定相抵触，则适⽤仲裁地法。
2、仲裁地法或裁决作出地法。
当事⼈未选择仲裁协议准据法的，应直接适⽤或推定适⽤仲裁地法或裁作出地法。
仲裁协议的内容不应与仲裁地法或裁决作出国强制性规定以及法律所属国的公共程序相抵触，否则协议⽆效。
3、根据最密切联系原则确定适⽤法律。
如果当事⼈未选择仲裁协议的准据法，仲裁地或裁决作出是也未确定的，应当根据具体情况综合各⽅⾯有实际联系的连接点，以确定最终的准据法。
⼀般⽽⾔，缔约地法和仲裁事项的准据法与仲裁协议的联系⽐较密切。
需要强调的是，在确定准据法的过程中，司法审查法院国的公共秩序保留是法院必须予以注意及重视的问题。
⼀般⽽⾔，法院“在解释仲裁条款时，唯⼀的限制只能是基于公共秩序的要求。
”。
什么是准据法
什么是准据法【准据法】区际法律冲突与准据法的确定问题仲裁是指纠纷当事⼈在⾃愿基础上达成协议，将纠纷提交⾮司法机构的第三者审理，由第三者作出对争议各⽅均有约束⼒的裁决的⼀种解决纠纷的制度和⽅式。
仲裁在性质上是兼具契约性、⾃治性、民间性和准司法性的⼀种争议解决⽅式。
民事争议通常可以采取向法院起诉和申请仲裁机构审理两种⽅法。
仲裁指争议双⽅在争议发⽣前或争议发⽣后达成协议，⾃愿将争议交给第三者作出裁决。
仲裁机构和法院不同。
法院⾏使国家所赋予的审判权，向法院起诉不需要双⽅当事⼈在诉讼前达成协议，只要⼀⽅当事⼈向有审判管辖权的法院起诉，经法院受理后，另⼀⽅必须应诉。
仲裁机构通常是民间团体的性质，其受理案件的管辖权来⾃双⽅协议，没有协议就⽆权受理。
⼀、仲裁规则的概念仲裁规则是指进⾏仲裁程序所应遵循和使⽤的规范。
仲裁规则不同于仲裁法，它可以由仲裁机构制定，有些内容还允许当事⼈⾃⾏约定。
因此，仲裁规则是任意性较强的⾏为规范。
但是仲裁规则不得违反仲裁法中的强制性规定。
准据法是指经冲突规范指定援⽤来具体确定民商事法律关系当事⼈权利与义务的特定的实体法。
例如，对于“合同⽅式适⽤合同缔结地法”这⼀冲突规范，如果合同的缔结地是英国，准据法即为英国的实体法;如果合同缔结地为中国，准据法即为中国的实体法。
准据法-冲突确定在通常情况下，国家有关冲突规范中连结点的指引可以顺利地确定调整涉外民商事法律关系当事⼈权利义务的准据法。
但是，在下列特殊情况下，准据法的确定较为复杂，需要在理论和实践中加以解决。
区际法律冲突与准据法的确定准据法所属国为多法域国家是指该国内部法律体系不统⼀，由于各法域之间的⽴法规定不同⽽产⽣区际法律冲突。
在该种情况下，究竟适⽤它的哪⼀个法域的法律为准据法(1)外国的不同做法各国对存在区际法律冲突时准据法的确定存在以下⼏种不同的解决⽅法：准据法①根据准据法所属国的“区际私法”确定准据法②直接根据冲突规范中的连结点确定准据法③依据最密切联系原则确定准据法④以当事⼈的住所地法、居所地法或所属地⽅的法律代替其本国法⑤采⽤国际私法的规定确定准据法。
论国际信用证交易中准据法的确定_3
论国际信用证交易中准据法的确定导读：本文论国际信用证交易中准据法的确定，仅供参考，如果觉得很不错，欢迎点评和分享。
涉及到了开证行与保兑行之间法律关系的准据法问题。
曼斯(Mance)法官判决认为，本案双方之间合同关系的特征性履行行为表现在原告对信用证受益人作出的保兑和议付行为。
由于上述保兑和议付这些特征性履行是由原告的伦敦分行完成的，故依据《罗马公约》第4 条2款规定，17与本案合同有最密切联系的国家是英国，本案合同应适用英国法。
被告开证行曾抗辩指出，只有开证行向保兑行的偿付行为才是双方之间合同的特征履行行为；由于该偿付行为应由开证行履行，所以准据法应是开证行的营业地所在国印度的法律。
曼斯法官驳回了这一抗辩主张。
他认为，开证行向保兑行的偿付行为只能看成是对双方保兑合同关系中保兑行特征性履行行为的补偿。
18在关于开证行与保兑行关系的准据法确定方面，还有另一种不同的观点和方法。
这种观点和方法是基于对银行之间相互关系法律性质的分析而产生的。
一般认为，开证行与保兑行之间是一种委托代理关系。
而在冲突法上普遍认为，委托代理合同的委托人与代理人(即受托人)之间的关系应适用代理人营业地法律。
具体到银行与银行之间的信用证保兑业务而言，保兑行是受托银行，是开证行的代理行。
因此，莫斯(Morse)在评析曼斯法官对上述“Bank of Baroda诉Vysya Bank”一案的判决时指出：曼斯法官实际上完全没有必要去考虑合同的特征性履行问题，因为本案开证行与保兑行之间的合同是一种代理合同，而代理合同则应适用代理人营业地法律。
就本案而言，就是英国法。
因为本案信用证的代理通知和保兑行为均由保兑行的伦敦分行完成的。
另外，从一些国家的冲突法规定来看，开证行与保兑行之间的纠纷也应适用保兑行营业地国家的法律。
例如，《奥地利联邦国际私法法规》第38条(1)款明确指出：“银行与银行之间的业务，依受托银行的常设营业地国的法律”。
《列支敦士登1996年关于国际私法的立法》第42条（1）款也作了相同的规定，即依银行法从事金融业务的企业之间的银行业务,适用受托企业营业所所在地国法律。
准据法条款
准据法条款
准据法是一种法律原则或法条款，规定了在法庭审判过程中，各方必须提供符合一定要求的证据来支持其主张。
准据法条款可以在不同国家或地区的法律体系中有所不同，以下是一些常见的准据法条款：
1. 证据负担：准据法条款通常规定了各方的证据负担，即某一方必须证明某项事实的真实性。
一般来说，原告方有证据负担，即必须提供足够的证据来支持其主张。
2. 推定法：准据法条款还可能规定了推定法的使用，即在某些情况下，法庭可以根据一定的事实推定出另一事实的存在或真实性。
例如，在某些国家中，如果一个人拥有一种特定物品的所有权证明，那么法庭可以推定该人拥有该物品。
3. 证据收集规则：准据法条款还可能规定了证据的收集方式和限制。
例如，有些国家规定 certain documents are privileged
and cannot be introduced as evidence in court.
4. 证据的可信性评估：准据法条款还可能规定了法官如何评估证据的可信性和可靠性。
法官可能会考虑证人的信誉、证据的来源、证据的一致性等因素来判断证据的可信度。
需要注意的是，不同国家和地区的准据法条款可能会有所不同，详情应以具体法律法规为准。
国际私法——准据法
中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班课程作业题目：准据法姓名：学号：专业：科目：国际私法一、准据法的概念准据法，是国际私法中特有的一个法律概念，它是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系，当事人权利与义务的特定法域的实体法。
二、准据法的特点由于准据法是国家私法特有的一个概念，具有自己独立的特点：（一）准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法。
准据法首先必须具有具体权利义务内容的实体法。
例如各国的民法、合同法等都有资格成为准据法，因为这些法律都是实体法。
但是在其被冲突规则确定为涉外法律依据之前，我们并不称其为准据法，而只是当做一般的各国实体法看待。
只有在冲突规则确定某条法律为援引的实体法律后，其才成为国际私法意义桑的准据法。
具体而言，能够成为准据法的法律有两种：一是国内立法中的实体法。
主要是国内和国外的民商事法律中的实体规则，如合同法、继承法、婚姻法、侵权法等。
二是国际统一的实体规范。
主要是国际条约和国际惯例。
需要注意的是，国际惯例大多属于任意性规范，只有合同当事人按照“意思自治”原则选择其作为准据法后，他们才对合同当事人具有准据法的约束力。
（二）准据法是按照冲突规范的指定所援引的法律。
各国的民商事实体法和国际条约与惯例，只有经过冲突规范援引并适用于涉外民事关系后，才能成为准据法。
如果该国国内的专用实体法规范，可以直接适用于涉外民事关系，不需要冲突规范的指引，那就不是国际私法意义上的准据法。
三、涉外准据法的确定及我国相关规定（一）意思自治原则的适用所谓意思自治原则，是指合同由双方当事人共同选择的国家的国内立法作为合同的准据法来确定当事人的权利义务关系，换言之，即是以双方当事人在合同中所共同选用的法律作为合同的准据法。
意思自治原则作为国际司法中涉外合同制度的一项普遍原则，赋予了当事人在涉外经济合同中自主选择所适用法律的权利。
涉外合同首先适用当事人协议选择的法律，只有在当事人既无明示的选择又无默示的合意时，才适用与合同有最密切、最真实联系的法律。
第六章 准据法的确定
但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为：
❖ 区分二者由法院依其自身的标准决定，但各国并没有统一的 识别标准。
❖ 一些英美法系国家常把某些问题识别为程序法问题，借以排 除外国法的适用。
事实上，国际私法区分程序问题和实质问题的目的，是要 界定什么问题由法院依本地法判决较为正当。一般说来，那 些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归为实质性的， 而关于诉讼的日常例行规则，可归类为程序问题。不同国家 常在时效问题，证据问题、推定问题和赔偿问题上作不同的 识别
❖ 所谓"借用"法规，就是把外州或外国的诉讼时效法 规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。 美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法 --时效法》供各州采用。该法把时效视为实体法问 题，其第2条和第4条规定：如果要求是根据另一个 州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律， 除非适用另一个州的时效没有给原告提供公平的诉 讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担， 则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时 效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实 体法问题，有时又识别为程序法问题。
根据纽约州的法律，如果是共同过失，原告不能起诉，也 无权得到赔偿；根据安大略省的法律，共同过失仅仅是分配赔 偿的依据，要由被告举证证明原告需要分担该过失。因此，如 果把共同过失的举证责任识别为程序法问题，就应适用法院地 法，即纽约州法律，原告不能得到赔偿；如果把它识别为实体 法问题，应适用案件的准据法，即安大略省的法律，原告就可 以得到赔偿。
❖ (1)准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。
❖ (2)准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。
论准据法的选择方法——以贝科克诉杰克逊案为例
准据法的选择方法【案件分析】一、依法律的性质决定法律的选择。
这种方法在处理涉外民事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟是强行法或任意法，是属地法还是属人法。
依据此方法可将本案分三种情况：1.认为适用属人法，那么根据当事人双方都居住在纽约州，则应该适用纽约州的法律；2.认为适用属地法，发生事故时车在安大略省，所以应该适用安大略省的法律；3.认为适用混合法，即根据本案件中杰克逊先生侵犯贝科克小姐的生命健康权的行为，应该适用于侵权行为地法律及使用安大略省的法律。
二、依法律关系的性质决定法律的选择。
这种分析方法是从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。
所以，侵权行为多以行为地为本座，故在此案中，事故发生地为安大略省，应使用安大略省的法律，杰克逊先生不负责任。
三、依最密切联系原则决定法律的选择。
这种方法可以说是法律关系本座说的继承和发展，就是确定与某涉外民事法律关系有最密切联系的地方和法律作为准据法。
此案中涉及的当事人都来自美国纽约州，侵权行为人和受害人都是纽约州州的居民，车库所在地、车辆驾驶许可证发放地以及保险地等都是在纽约州州，这次周末旅行的出发地和最终目的地也是在纽约州州；而相反，安大略省与该案的唯一联系，即它是事故发生地。
所以，与此案密切联系的是纽约州，应适用纽约州的法律，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。
四、依政府利益分析决定法律的选择。
这种分析方法的实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连接点，改变为政府利益之有无、大小作为选择标准。
在此案中，即是要对纽约州与安大略省之间政府利益分析的选择。
从纽约州方面来说，纽约州的政策是要保护乘客，要求侵权人对其疏忽行为承担赔偿责任，其根本目的在于保护乘客。
从安大略省的方面来说，安大略省只是案件的偶然发生地，其法律对此种情况规定相较于纽约州来说也相对放松。
所以，比较而言此案对于纽约州政府而言有着更大的政府利益，应当按照纽约州的法律来判定，杰克逊先生应当向贝科克赔偿损失。
准据法的选择方法
准据法的选择方法冲突法的作用在于就不同法律关系应该适用的准据法，在内外国法律间作出选择。
研究，对指导我国国际私法的立法和司法实践都具有重要意义。
根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将概括为以下八种:(一)根据法律的性质确定准据法这种方法起源于13、14世纪意大利的“法则区别说”。
当时，“法则区别说”的倡导者从法则本身的性质人手，将法则区别为“人的法则”、“物的法则”和“混合法则”等，然后根据法则的性质决定民商事法律关系的法律适用。
此后这种方法在不同程度上为国际私法的立法和实践所肯定。
的确，法律本身的一些特性可以成为我们选择准据法的依据。
首先，从法律的属人性和属地性看，有的法律具有属人性，如关于人的身份和能力的法律，就侧重约束和保护自己在域内外的公民。
因此，在处理国际民商事案件时，有关人的身份和能力的问题就应该适用当事人的属人法。
另外，有的法律具有属地性，如关于不动产的法律，就侧重保护和约束域内的对象。
这样，在处理国际民商事案件时，如涉及不动产争议，就应该适用其所在地法。
其次，从法律的强制性和任意性看，对具有强制性的法律，要求当事人绝对适用，不得由当事人双方协议和任何一方任意加以改变;而对于任意性的法律，可以在法定范围内允许当事人自己确定相互间的权利和义务关系，允许其选择可适用的法律。
(二)根据法律关系的性质确定准据法这是德国著名国际私法学家萨维尼(F.C.von Savigny)的“法律关系本座说”所采用的方法，即从分析法律关系的性质人手，去寻找适用于该法律关系的准据法。
这种方法首先摆脱了“法则区别说”在方法论上的束缚，它不是从分析法律本身的性质人手，然后再套用具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质入手，再去寻找适用于该法律关系的法律。
这种方法的产生是法律选择领域内的“哥白尼革命”，对后来的国际私法理论和立法有很大影响。
直到现在，各国制定的冲突规范大都是依这种方法制定的。
(三)根据最密切联系原则确定准据法这种方法主张选择与民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。
准据法的确定
准据法的确定第一节准据法的概念和特点一、准据法的概念准据法（applicable law，lex causae），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。
二、准据法的特点从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：（一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。
一国法律一般分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援引准据法，是因为它能够具体确定当事人的权利和义务。
（二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。
准据法的本质特征是它必须经冲突规范指引，那些直接适用于涉外民事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能称为准据法。
在现代国际私法中，直接适用的法律和冲突规范是两种相互独立、相互排斥又相互依存的调整国际民事关系的方法和手段，它们代表两种不同的价值观念和法律制度，但共同服务于国际合作事业，致力于公平处理涉外民事纠纷，促进国际经济、文化和科学技术的交流活动。
（三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。
冲突规范的目的和根本任务就是要援引某一实体法作为确定当事人权利义务的准据法，如果准据法在冲突规范的结构中已经存在的话，其任务不就完成了吗？事实上，任何一件涉外民事案件都有各自的准据法，准据法的确定必须结合案件的具体情况，把准据法作为冲突规范结构的一部分是由于把"系属"和"准据法"混同起来的缘故。
例如，在"不动产的所有权，适用不动产所在地法律"这条冲突规范中，"适用于不动产所在地法律"是系属，为了确定某一不动产所有权的准据法，法院必须将系属中的"不动产所在地"与该案情中的具体情况结合起来考察，如果不动产所在地在中国境内，中国法中的有关规定就是该不动产所有权的准据法。
论国际信用证交易中准据法的确定
论国际信用证交易中准据法的确定论国际信用证交易中准据法的确定黄亚英* 李薇薇**[内容摘要] 信用证交易的各方当事人通常处在不同国家，而不同国家关于信用证交易的实体法和程序法存在差异。
虽然信用证大都援用了国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，但该惯例只是一套业务操作规则，它并未包括关于法律选择适用的冲突规则。
本文通过对不同理论观点、立法和该领域著名判例的分析，揭示了解决该领域法律冲突的方法。
另外，本文还分析强调了信用证独立性原则在信用证交易准据法确定中的意义。
[关键词] 信用证准据法冲突法独立性原则国际贸易国际金融案例研究[本文刊载于《中国法学》2002年第3期]在国际贸易的信用证结算支付方式中(本文不涉及国内信用证结算方式)，通常至少涉及四方当事人，即开证申请人、开证银行、受益人和其它银行(含通知行或议付行或保兑行)。
这些当事人通常处在不同的国家或地区，而这些国家或地区有关信用证交易的实体法、程序法及相关的判例或司法解释存在着差异。
因此，确定信用证交易法律关系的准据法是十分关键的问题，因为适用不同的法律会产生不同的法律后果。
1虽然国际商会制订的《跟单信用证统一惯例》 (下简称《惯例》)现已被几乎所有国家的银行在其信用证业务中加以援用，减少了因适用各国不同的国内法而产生的差异，但正如著名的信用证法律专家雷蒙德·杰克指出的那样:“各国法院对《惯例》的解释仍将依据各自的国内法，这种解释上的差异仍将存在。
因此，不可能要求一国法院的判决与另一国法院判决保持一致。
” 2除此之外，不同国家或地区的法律制度，对信用证各当事人之间法律关系的性质认定以及信用证欺诈、违约、侵权等构成要件的认定和相应法律责任的承担包括具体处理程序都会存在不同的规定。
对此有人指出，信用证交易中产生法律冲突是不足为奇的，因为信用关系的各方当事人大多在不同国家从事各自的交易行为，同时他们各自希望适用或想当然地适用自己国家的法律。
国际私法中合同准据法确定
第一节合同的法律适用一确定合同准据法的理论（一）“分割论”与“单一论”的对立两者的对立主要体现在两个方面：①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。
（二）主观论和客观论的分歧主观论认为在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。
客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。
目前，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成分，将二者加以结合来确定合同的准据法。
二合同准据法的确定方法（一）当事人意思自治（1）当事人意思自治原则的产生与发展国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。
它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。
意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深刻的原因：①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。
（2）意思自治原则的具体运用当事人是否作出了有效的法律选择是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：有的主张适用法院地法；有的主张适用当事人选择的法律；有的主张适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律；有的主张由法院自由裁量。
●关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。
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practice, the presentation of evidence, and so
forth. Forum interest and convenience,
therefore, should dictate the classification of an
issue as "procedure." Expressed differently, if
neither the forum's interest nor judicial
convenience is involved, no reason exists to treat
the problem as "procedure."
• The focus should be on whether the reasons which gave rise to the substance/procedure distinction are involved in the problem, not on the judge's vague intuition or on a precedent which addressed the issue in a different setting and is, therefore of questionable application.
• 二、 发生区际法律冲突时准据法的确定 当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国
家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。 当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时， 究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种 不同的解决方法：
1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点， 如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该 具体地点的法律为准据法。
2．法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之 所在地等连结点的事实发生了改变，因而需要确定是适用原 来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法 律；
3．法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变， 这时也会提出究竟适用该国际民商事法律关系成立时的旧法， 还是适用改变了的新法问题。
第四节 时际冲突和区际冲突的解决
一、发生时际法律冲突时准据法的确定
• 一般说来，对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成 立时有效的法律。也就是说，对权利的取得，一般应采用 “既得权保护”和“法不溯及既往”原则。但在下列情况下 会发生时际法律冲突问题： 1．法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变 更，这时究竟应适用什么时候的冲突规范去指定准据法；
间接指定 按多法域国家的区际冲突法确定准据法
直接指定
依法院地冲突规范中的连接点直 接确定准据法
依法院地国家冲突规范对多法域国 家的法律适用的特殊规则
依最密切联系原则确定
混合指定
序号 方法
例子
适用情况
1 根据该外国法的区 “应适用的外国法有数个法 普遍适
际私法确定准据法
律体系时，应适用何种法律 体系由该外国法确定”（波
根据判决能在某外国得到承认与 广泛适用 执行选择准据法
比较相关州的内部目的受到损害 美国少数
的大小决定准据法
州
只要法院地与案件有“足够或充 美国肯塔
分联系”就适用法院地法
基州
通过分析特定法律规则和法律制 美国少数 度的政策和目的来决定准据法的 州 选择
• 1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀 请同住一城的Babcock小姐驱车到加拿大作 周末旅游。Jackson先生驾车，在安大略省 发生车祸使小姐严重受伤。Babcock小姐回 纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。按安大 略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外， 汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的 损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责 任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告 的要求。原告不服提起上诉。
2．按被指定为准据法的准据法国的"区际私法"， 即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中 的有关规定加以确定。
• 对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律 时应适用该国哪一地区法律的问题，我国立法未 作明确规定。不过，最高人民法院《关于贯彻执 行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 （试行）》第192条规定："依法应当适用的外 国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的， 依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定， 确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接 适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 "这表明，我国司法实践中采用上述国际通行的 将两种方法结合使用的作法。
用
兰）
2 直接依冲突规范中 美国的司法实践
的连结点，确定适 用该具体地点的法 律
适用方 便
3 根据最密切联系原 “如外国法由几部分法域组 无区际
则确定准据法
成，则适用该外国法规则所 指定的那一法域的法律，如
私法时
无此种规则，则适用与之有 的补救
最强联系的那一法域的法律 （奥地利）
方法
4 以当事人的住所地 “在适用当事人本国法的情 例外适
1、法院受理
武汉市中级 人民法院以 被告住所地 或侵权行为 地位管辖根 据受理汽车 事故民事损 害赔偿请求
2、法律冲突
法院地－－中 国法 驾驶人的国籍 －日本 受害人的国籍 －菲律宾 汽车牌照－中 国法 汽车保险－中 国法 损害事实发生 地－－中国法 损害结果发生 地－新加坡法
3、冲突规范
我国《涉外 民事关系法 律适用法》 规定：侵权 责任，适用 侵权行为地 法法律
威尔金斯和泽里都在新泽西州设有住所，因他 们想要结婚而未过该州规定的婚龄，双方当事 人便自愿前往印第安那州结婚，婚后立即回到 新泽西州，并生有一小孩。后因丈夫泽里偷窃 判罪，妻子威尔金斯要求新泽西州法院宣告原 来婚姻无效，州法院适用婚姻举行地法驳回了 原告威尔金斯的请求，但新泽西州最高法院却 认为本案与印第安那州无利害关系，唯一有利 害关系的是新泽西州，因为承认这一婚姻有效 会危害新泽西州的公共政策，最后适用了新泽 西州实体法而同意了原告的请求。
法院地冲突规范 依法院地规则
依法院地规则
准据法
变化的因素
依准据法规则
构成连接点 可变原则 的事实因素 不变原则
产生原因
解决方法
法院地国的冲突规范在国际民商 事关系确立后发生了变更，产生 了应适用何时的冲突规范制定准 据法的问题
一般是依据修改后的国际私法的 规定。多数国家的法规中会明确 规定新的冲突规则是否有溯及力。 例如，匈牙利1979年的国际私 法第15条规定：“新法令适用于 该法生效前所发生的尚未裁判的 一切案件”。
适用该民商事关系成立时的法律， 律关系成立时有效的法律或合同
还是适用新法的问题
当事人的约定
• 一个内地公司与一个香港公司在1998年10 月通过电话达成一批货物的买卖合同，交货 期限为2000年3月。双方约定：如果发生纠 纷适用中国内地法律解决。到2000年4月1 日，因卖方没有交货，双方发生纠纷起诉到 内地法院。请问：内地法院应如何适用法律？
问：本案确定据法主要适用哪一种方法？为 什么？
• 第三节 实质问题与程序问题
• 一、实质问题与程序问题的划分
• 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉 问题分为实质问题（substance）和程序问题 （procedure）。如果一个问题被识别为程序问题， 法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不 管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院 地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理 由是： 1． 法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是 现代法治国家的普遍要求。 2． 程序问题适用法院地法是各国法院审判实践 的客观需要。 3． 程序问题适用法院地法是程序正义的要求。 分析：时效问题、证据问题、推定问题、赔偿问题
第六章 准据法的确定 第一节 准据法的概念与特征
一、 准据法的概念 准据法（applicable law，lex causae），是国 际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用 来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体 实体法规则。 二、准据法的特点 1、准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的 实体法。 2、准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。 4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一 项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。
适用情况
普遍适用
普遍适用
适用合同、 侵权等领 域 美国部分 州 美国部分 州
分割方法
对一个国际私法案件的不同问题依其特性 普遍适用 分别确定准据法
准据法选择方 法 当事人意思自 治 有利于判决在 国外承认与执 行 比较损害方法
肯塔基方法
功能分析法
含义
适用情况
由当事人选择所适用的法律
合同、侵 权领域
判决的有效执行
9 比较损害方法
相关法律内部目的损害的 大小
10
美国肯塔基州的“足够 与肯塔基州的足够或充分
或充分联系”方法
联系
11 功能分析方法
法律制度的功能和作用
所属理论体系 法则区别说 法律关系本座说 最密切联系原则 政府利益分析说 优先选择理论
当事人意思自治
政府利益分析说 法院地法说 政府利益分析说
Substance or Procedure
The
substance/procedure dichotomy arises because
the forum has strong reasons for seeing its law
applied to issues concerning pleading, motion
法院地国冲突规则未变，但当事 人的国籍、住所或物之所在地发 生了变化，产生了适用原来的连 结点所指引的法律还是适用新的 连结点指引的法律的问题