第六章准据法的确定

practice, the presentation of evidence, and so
forth. Forum interest and convenience,
therefore, should dictate the classification of an
issue as "procedure." Expressed differently, if
neither the forum's interest nor judicial
convenience is involved, no reason exists to treat
the problem as "procedure."
• The focus should be on whether the reasons which gave rise to the substance/procedure distinction are involved in the problem, not on the judge's vague intuition or on a precedent which addressed the issue in a different setting and is, therefore of questionable application.
• 二、 发生区际法律冲突时准据法的确定 当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国
家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。 当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时， 究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种 不同的解决方法：
1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点， 如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该 具体地点的法律为准据法。
2．法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之 所在地等连结点的事实发生了改变，因而需要确定是适用原 来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法 律；
3．法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变， 这时也会提出究竟适用该国际民商事法律关系成立时的旧法， 还是适用改变了的新法问题。
第四节 时际冲突和区际冲突的解决
一、发生时际法律冲突时准据法的确定
• 一般说来，对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成 立时有效的法律。也就是说，对权利的取得，一般应采用 “既得权保护”和“法不溯及既往”原则。但在下列情况下 会发生时际法律冲突问题： 1．法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变 更，这时究竟应适用什么时候的冲突规范去指定准据法；
间接指定 按多法域国家的区际冲突法确定准据法
直接指定
依法院地冲突规范中的连接点直 接确定准据法
依法院地国家冲突规范对多法域国 家的法律适用的特殊规则
依最密切联系原则确定
混合指定
序号 方法
例子
适用情况
1 根据该外国法的区 “应适用的外国法有数个法 普遍适
际私法确定准据法
律体系时，应适用何种法律 体系由该外国法确定”（波
根据判决能在某外国得到承认与 广泛适用 执行选择准据法
比较相关州的内部目的受到损害 美国少数
的大小决定准据法
州
只要法院地与案件有“足够或充 美国肯塔
分联系”就适用法院地法
基州
通过分析特定法律规则和法律制 美国少数 度的政策和目的来决定准据法的 州 选择
• 1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀 请同住一城的Babcock小姐驱车到加拿大作 周末旅游。Jackson先生驾车，在安大略省 发生车祸使小姐严重受伤。Babcock小姐回 纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。按安大 略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外， 汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的 损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责 任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告 的要求。原告不服提起上诉。
2．按被指定为准据法的准据法国的"区际私法"， 即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中 的有关规定加以确定。
• 对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律 时应适用该国哪一地区法律的问题，我国立法未 作明确规定。不过，最高人民法院《关于贯彻执 行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 （试行）》第192条规定："依法应当适用的外 国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的， 依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定， 确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接 适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 "这表明，我国司法实践中采用上述国际通行的 将两种方法结合使用的作法。
用
兰）
2 直接依冲突规范中 美国的司法实践
的连结点，确定适 用该具体地点的法 律
适用方 便
3 根据最密切联系原 “如外国法由几部分法域组 无区际
则确定准据法
成，则适用该外国法规则所 指定的那一法域的法律，如
私法时
无此种规则，则适用与之有 的补救
最强联系的那一法域的法律 （奥地利）
方法
4 以当事人的住所地 “在适用当事人本国法的情 例外适
1、法院受理
武汉市中级 人民法院以 被告住所地 或侵权行为 地位管辖根 据受理汽车 事故民事损 害赔偿请求
2、法律冲突
法院地－－中 国法 驾驶人的国籍 －日本 受害人的国籍 －菲律宾 汽车牌照－中 国法 汽车保险－中 国法 损害事实发生 地－－中国法 损害结果发生 地－新加坡法
3、冲突规范
我国《涉外 民事关系法 律适用法》 规定：侵权 责任，适用 侵权行为地 法法律
威尔金斯和泽里都在新泽西州设有住所，因他 们想要结婚而未过该州规定的婚龄，双方当事 人便自愿前往印第安那州结婚，婚后立即回到 新泽西州，并生有一小孩。后因丈夫泽里偷窃 判罪，妻子威尔金斯要求新泽西州法院宣告原 来婚姻无效，州法院适用婚姻举行地法驳回了 原告威尔金斯的请求，但新泽西州最高法院却 认为本案与印第安那州无利害关系，唯一有利 害关系的是新泽西州，因为承认这一婚姻有效 会危害新泽西州的公共政策，最后适用了新泽 西州实体法而同意了原告的请求。
法院地冲突规范 依法院地规则
依法院地规则
准据法
变化的因素
依准据法规则
构成连接点 可变原则 的事实因素 不变原则
产生原因
解决方法
法院地国的冲突规范在国际民商 事关系确立后发生了变更，产生 了应适用何时的冲突规范制定准 据法的问题
一般是依据修改后的国际私法的 规定。多数国家的法规中会明确 规定新的冲突规则是否有溯及力。 例如，匈牙利1979年的国际私 法第15条规定：“新法令适用于 该法生效前所发生的尚未裁判的 一切案件”。
适用该民商事关系成立时的法律， 律关系成立时有效的法律或合同
还是适用新法的问题
当事人的约定
• 一个内地公司与一个香港公司在1998年10 月通过电话达成一批货物的买卖合同，交货 期限为2000年3月。双方约定：如果发生纠 纷适用中国内地法律解决。到2000年4月1 日，因卖方没有交货，双方发生纠纷起诉到 内地法院。请问：内地法院应如何适用法律？
问：本案确定据法主要适用哪一种方法？为 什么？
• 第三节 实质问题与程序问题
• 一、实质问题与程序问题的划分
• 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉 问题分为实质问题（substance）和程序问题 （procedure）。如果一个问题被识别为程序问题， 法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不 管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院 地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理 由是： 1． 法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是 现代法治国家的普遍要求。 2． 程序问题适用法院地法是各国法院审判实践 的客观需要。 3． 程序问题适用法院地法是程序正义的要求。 分析：时效问题、证据问题、推定问题、赔偿问题
第六章 准据法的确定 第一节 准据法的概念与特征
一、 准据法的概念 准据法（applicable law，lex causae），是国 际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用 来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体 实体法规则。 二、准据法的特点 1、准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的 实体法。 2、准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。 4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一 项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。
适用情况
普遍适用
普遍适用
适用合同、 侵权等领 域 美国部分 州 美国部分 州
分割方法
对一个国际私法案件的不同问题依其特性 普遍适用 分别确定准据法
准据法选择方 法 当事人意思自 治 有利于判决在 国外承认与执 行 比较损害方法
肯塔基方法
功能分析法
含义
适用情况
由当事人选择所适用的法律
合同、侵 权领域
判决的有效执行
9 比较损害方法
相关法律内部目的损害的 大小
10
美国肯塔基州的“足够 与肯塔基州的足够或充分
或充分联系”方法
联系
11 功能分析方法
法律制度的功能和作用
所属理论体系 法则区别说 法律关系本座说 最密切联系原则 政府利益分析说 优先选择理论
当事人意思自治
政府利益分析说 法院地法说 政府利益分析说
Substance or Procedure
The
substance/procedure dichotomy arises because
the forum has strong reasons for seeing its law
applied to issues concerning pleading, motion
法院地国冲突规则未变，但当事 人的国籍、住所或物之所在地发 生了变化，产生了适用原来的连 结点所指引的法律还是适用新的 连结点指引的法律的问题
一般是依据不同的国际民商事关 系性质，按有利于案件的公正裁 判处理。
法院地国的冲突规范未变，其指 新的准据法有关于溯及力规定的，
定的准据法发生了改变，产生了 适用规定；没有规定的，适用法
• 你认为该如何处理？
序号
选择方法
选择依据
1 区分法规方法
法律的性质
2 法律关系分类方法
法律关系的性质
3 最密切联系方法
最密切联系地
4 政府利益分析方法
法律背后的政府利益
5 规则选择方法
相关国家的实体法规则
6 分割方法
同一法律关系中的不同方 面和环节
7
当事人合意选择的方 法
当事人的合意选择
8
有利于判决的承认与 执行方法
法、居所地法代替 本国法
况下，如当事人本国各地法 律不同时，依其所属地方的
用
法律”（日本）
序号
方法
5 采用国际私法的
• 《涉外民事关系法律适用法》
• 第六条 涉外民事关系适用外国法律，该 国不同区域实施不同法律的，适用与该涉 外民事关系有最密切联系区域的法律。
法域指的是一个具有独特法律制度的地区， 它表现为一定的空间范围，但不是主权单位， 只能是一个主权国家内的某一区域。
多法域国家指的是在一个主权之下有两个 或两个以上法域的国家，如美国、瑞士、 澳大利亚等。现在我国也是个多法域国家。
一日本人在中国发生交通事故案 有一日本人驾驶我国牌照汽车，在中国武汉市 中山大道发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人 乘飞机到新加坡以后死于新加坡。确定死因系 车祸所致，汽车保险由我国保险公司承保。该 日本人在武汉有住所，被害人之利害关系人在 武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。
见下表 冲突规范选择，适用准据法的一般过程
4、解释连结 点，寻找准 据法
侵权行为发 生地和侵权 结果发生地 不一致时， 中国法院可 以选择其中 之一，侵权 行为地在中 国
5、解释、适 用准据法
依中国《民 法通则》的 有关实体法 作出判决
2010年《涉外民事关系法律适用法》
侵权责任，适用侵权行为地法律，但当 事人有共同经常居所地的，适用共同经 常居所地法律。侵权行为发生后，当事 人协议选择适用法律的，按照其协议。
主要的法律选择方法
准据法的选择 方法
依法规的性质 进行选择
根据法律关系 的性质进行选 择
最密切联系方 法
政府利益分析 方法 规则选择方法
含义
根据法律规则的性质决定其域内或域外的 适用 根据不同法律关系的特性决定其法律适用
通过确定与国际民商事关系有最密切的联 系来决定准据法
通过分析相关政府对适用其法律的利益决 定准据法 通过分析比较相关国家实体法规则选择准 据法