第七章 准据法的确定
准据法的确定ppt课件
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
4.政府利益分析方法 为了规范事业单位聘用关系，建立和完善适应社会主义市场经济体制的事业单位工作人员聘用制度，保障用人单位和职工的合法权益
(Theory of Governmental Interest Analysis)
政府的利益取向
法律
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
3 最密切联系方法
最密切联系原则 最密切联系地
4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益
5 优先选择方法
6 意思自治方法
优先选择理论 意思自治原则
相关国家实体法规则的优略
当事人的合意选择
7 分割方法
实证主义
同一法律关系中的不同方 面和环节
8 有利于判决的承认与 结果主义
执行方法
判决的有效执行
Ｃ地
法律 关系
Ｂ地
Ａ地
为了规范事业单位聘用关系，建立和 完善适 应社会 主义市 场经济 体制的 事业单 位工作 人员聘 用制度 ，保障 用人单 位和职 工的合 法权益
准据法的几种选择方法
选择方法
所属理论体系 选 择 依 据
1 区分法规方法 2 法律关系分类方法
第七章 准据法的确定
7 当事人合意选择的方法 当事人的合意选择 当事人意思自治
8 有利于判决的承认与执行方法 判决的有效执行
9 比较损害方法 相关法律内部目的损害的大小 政府利益分析说
10 美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法 与肯塔基州的足够或充分联系 法院地法说
序号 选择方法 选择依据 所属理论体系
1 区分法规方法 法律的性质 法则区别说
2 法律关系分类方法 法律关系的性质 法律关系本座说
3 最密切联系方法 最密切联系地 最密切联系原则
4 政府利益分析方法 法律背后的政府利益 政府利益分析说
5 规则选择方法 相关国家的实体法规则 优先选择理论
11 功能分析方法 法律制度的功能和作用 政府利益分析说
第三节 实质问题与程序问题
一、 实质问题与程序问题的划分 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题（procedure）。如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理由是： 1． 法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求。 2． 程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要。 3． 程序问题适用法院地法是程序正义的要求。 但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为： 第一，确定什么是实质问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定。但各国并没有识别程序问题和实质问题的统一标准，有些问题究竟是程序问题还是实质问题，也不容易区分，特别是不同法系的国家，对同一个问题常常有不同的识别。 第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。尽管各国可以借助公共秩序保留制度排除外国法的适用，但援用这种制度容易招至对方国家的不满，还可能影响两国之间的关系。把问题识别为程序问题，从而排除外国法的适用，一般不会引起对方国家的反感，容易达到目的，这是排除外国法适用的一个巧妙方法。 因此，不同国家、不同学者对实质问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人（证人等）的权利义务关系则是程序法的一部分。美国学者库克对如何划分实质问题和程序问题提出如下实际标准："一国法院能在何种程度上适用外国法律体系的规则才不至于过分妨碍它自身或使其感到不便？"因此，程序问题由法院地法支配的主要目的，在于排出法院在审理涉外案件时须适用它不熟悉的程序规则而造成的不便。所以，实质问题和程序问题可以因不同的目的而作不同的划分，只要不给法院造成不便，就不一定是为了冲突法的目的将这些规则识别为程序规则。我们认为，在国际私法上区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，显然可归类为程序问题。当然，要对许多具体问题作出明确的区分并非易事，如对时效、证据、推定、损害赔偿等问题，不同国家有不同的作法，下面分别述之。二、 时效问题 世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家所规定的消灭时效。在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。1980年，英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英国的时效法。1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了"借用"法规（"borrowing"statute）。所谓"借用"法规，就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》供各州采用。该法把时效视为实体法问题，其第2条和第4条规定：如果要求是根据另一个州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。(相关案例见7.1 )三、 证据问题 大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么等等规则。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约州上诉法院在1929年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案中（相关案例见7.2）认为，举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国《第二次冲突法重述》的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第133条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而言之，英国法系国家的司法实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。四、 推定问题 推定（presumptions）分为事实的推定和法律的推定两类。事实的推定（presumptions of fact），是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。法律的推定（presumptions of law）是指根据法律的规定而进行的推断，它又分为可反驳的法律推定（rebuttable presumptions of law）和不可反驳的法律推定（irrebuttable presumptions of law）。大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。 我��
第七章 准据法的确定
四、 推定（presumptions）问题
事实的推定（presumptions of fact） —程
序性的问题 法律的推定（presumptions of law）：如 果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程 序性的；如果推定将在实质上影响案件的后 果，则应视作"实质性的"，并应适用某一适 当的外国法作准据法。
英国高等法院1945年关于科恩夫人的财产继承案
科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他们在德国 用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二 人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科 恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人 （住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹 炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁 先死的问题与她的遗产继承有关。 对于谁先死的问题，只能根据法律推定。英国法律规定年 长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。 如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即 英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的 准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。 英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定， 是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子和另 一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。
第三节 实质问题与程序问题
一、 实质问题（substance）与程序问题
（procedure）的划分
程序问题—适用法院地法
实质问题—经过法院地的冲突规则的指引
程序问题适用法院地法的理由是：
1． 现代法治国家的普遍要求。 2． 各国法院审判实践的客观需要。 3． 程序正义的要求。
第七章 准据法的确定
第7章 准据法的确定
• 例如:不动产的所有权，适用不动产所在地法律 。
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一、准据法的概念和特点
• 4．准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的 “法”，即具体的实体法规范或法律文件。（Particular Rules）
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复习题
• 4 冲突规范可以分为哪些类型？ • 5 准据法的选择方法是国际私法中一个重点研究的问题，试论述
准据法的选择方法。
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(Chapter Seven Determination of Applicable Law)
第七章 准据法的确定
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本章基本内容
一、准据法的概念和特点 二、准据法的选择方法 三、实体问题与程序问题 四、时际冲突和区际冲突的解决
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一、准据法的概念和特点
（一）准据法的概念 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民 事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。
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四、时际冲突和区际冲突的解决
• 2．在连结点的事实发生变更时，立法与实践并未形成一致的解 决办法，各国一般根据不同涉外民事法律关系的性质，从有利于 案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处 理。
•
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四、时际冲突和区际冲突的解决
• 3．对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题， 应区别对待。（p.124）
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今日教学第七章PPT课件
2020/10/13
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第三节 实质问题与程序问题
（二）证据问题 大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事
实真相的规则，它们无疑是程序性的。但举证责 任（是指当事人为避免败诉的风险，负有向法院 提供证据证明其主张之事实存在的责任）的定性 存在着较大分歧： 1．大陆法系国家把举证责任问题识别为实体法 问题，在涉外民事案件中适用准据法。 2．英美法系国家把举证责任问题识别为程序法 问题，一律适用法院地法。 3．我国把举证责任问题识别为实体法问题。
二、先决问题的构成要件
构成先决问题必须具备三个条件：
（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须 以外国法作为准据法，而先决问题是一个 国际私法上的问题。
（2）需要先行解决的问题具有独立性，可 以作为一个单独的争议向法院提起诉讼， 并且有自己的冲突规范可供援用。
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第四节 先决问题
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第二节 准据法的选择方法
5．依规则选择方法决定法律的选择； 6．依分割方法决定法律的选择； 7．依当事人的意思自治决定法律的选择； 8．依有利于判决在国外的承认和执行决定
法律的选择； 9．依比较损害方法决定法律的选择； 10．依肯塔基方法决定法律的选择； 11. 依功能分析方法决定法律的选择；
3．我国把赔偿问题识别为实体法问题。
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第三节 实质问题与程序问题
（五）优先权问题
1．大陆法系国家把优先权问题识别为实 体法问题，在涉外民事案件中适用准据法。
2．英美法系国家中英国把优先权问题识 别为程序法问题，一律适用法院地法；美 国把优先权问题识别为实体法问题，在涉 外民事案件中适用准据法。。
准据法的确定
准据法的确定（一）区际法律冲突与准据法的确定一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。
区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。
国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。
在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。
例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。
这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。
2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。
3、依据最密切联系原则确定准据法例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。
如无此种规则。
则适用与之有最强联系的那一法域的法律。
这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。
4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。
5、采用国际私法的规定确定准据法例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。
第七章 准据法的确定
英国高等法院王座庭1953年审理 英国高等法院王座庭1953年审理 的达尔梅诉贝克公司案
本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原告与被告 订立合同，向她出售500吨棕榈油。合同的准据法是葡 订立合同，向她出售500吨棕榈油。合同的准据法是葡 萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500 萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500 吨棕榈油，准备发送给被告，后一个合同规定，如果违 约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。后来，被告 约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。后来，被告 贝克公司毁约，不买这批棕榈油。原告于是向英国法院 起诉，要求被告偿付这笔违约金。如果把这个赔偿问题 识别为程序法问题，应适用英国法；根据英国法，原告 不能得到赔偿，因为这是间接损失。如果把这个问题识 别为实体法问题，则应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法， 原告能得到这笔赔偿。王座庭把这个问题识别为实体法 问题，适用葡萄牙法。 思考： 思考：请分析王座庭把此案中的赔偿问题识别为实体法 问题的理由。
美国最高法院1979年审理的 美国最高法院1979年审理的 杜克诉豪森案
被告以该案超过诉讼时效为由，向美国最高法院 提起诉讼。最高法院引用《第一次冲突法重述》 提起诉讼。最高法院引用《第一次冲突法重述》 第377条关于侵权行为地的规定："过错地点是指 377条关于侵权行为地的规定：" 行为人需要对其侵权行为负责的最后事件发生地 "，认为被告的侵权行为地是纽约州，该案的诉 讼时效应依纽约州的时效法。而纽约州关于侵权 行为的诉讼时效是3 行为的诉讼时效是3年。因此，本案已超过诉讼 时效，结果被告胜诉。 思考： 思考：如果该案按中国现行法律处理，结果有没 有差异？
实质问题与程序问题
各国冲突法在考虑法律适用问题时， 各国冲突法在考虑法律适用问题时 ， 都 首先将所涉问题分为实质问题和程序问 题 ， 如果一个问题被识别为程序法问题 ， 如果一个问题被识别为程序法问题， 就适用法院地法；如果被识别为实体法 问题，就可以适用案件的准据法。 问题，就可以适用案件的准据法。
国际私法第7章准据法的确定
最密切联系原则概述
最密切联系原则的含义
最密切联系原则是指在国际私法案件中，选择与案件有最 密切联系的国家或地区的法律作为准据法。
最密切联系原则的理论基础
最密切联系原则的理论基础包括国际礼让说、既得权说、 法律关系本座说等，这些学说为最密切联系原则提供了理 论支持。
最密切联系原则的作用
最密切联系原则在国际私法中具有重要作用，它有助于实 现个案公正，维护当事人的合法权益，促进国际民商事交 往的顺利进行。
。
国际条约和惯例
对于某些国际条约和惯例，可 以直接作为涉外民商事案件的
准据法。
外国法查明实践案例分析
案例一
涉及跨国婚姻财产纠纷的案件， 法院通过当事人提供的法律文本 和专家意见，查明了相关外国的 婚姻家庭法律制度，并据此作出
了公正的判决。
案例二
涉及跨国合同纠纷的案件，法院 通过外交途径查明了相关外国的 合同法律制度，并结合案件事实
外国法查明制度的意义
确保涉外民商事案件得到公正、合理 的解决，维护当事人的合法权益，促 进国际民商事交往的顺利进行。
外国法查明途径和方法
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当事人提供
当事人可以提供相关外国法律 文本或法律专家的意见。
法院依职权查明
法院可以通过外交途径、司法 协助等方式查明相关外国法律
。
专家意见
法院可以聘请相关领域的专家 ，对外国法律进行解释和说明
国际私法第7章准据法的确定
目 录
• 准据法概述 • 冲突规范与准据法关系 • 外国法查明制度及其实践 • 公共秩序保留制度及其实践 • 最密切联系原则及其实践 • 国际私法第7章准据法确定总结与展望
01 准据法概述
合同案件准据法的确定
合同案件准据法的确定一、概述合同案件准据法的确定是国际私法中的一个重要问题，涉及到不同国家之间的法律冲突和适用。
在跨国合同中，由于合同双方可能来自不同的国家，因此合同适用的法律可能存在差异。
为了解决这种差异，需要确定合同案件的准据法，即适用于合同的法律。
本文将探讨合同案件准据法的确定方法。
二、合同准据法的确定方法1.意思自治原则意思自治原则是确定合同准据法最常用的原则之一。
根据该原则，合同双方可以在合同中约定适用的法律，并且该约定具有优先适用效力。
如果合同没有约定适用的法律，则可以适用与合同最密切相关的国家的法律。
2.最密切联系原则最密切联系原则是指合同适用与合同最有实际联系的法律。
在实践中，通常需要考虑合同的签订地、履行地、双方当事人住所地等因素，来确定合同的最密切联系地。
一般情况下，与合同最密切相关的国家或地区的法律将被视为合同的准据法。
3.特征性履行原则特征性履行原则是指根据合同的性质和特点，确定合同的准据法。
例如，对于货物买卖合同，通常适用卖方所在地的法律；对于服务合同，通常适用提供服务的所在地法律。
特征性履行原则在一些国家的司法实践中得到了应用，但并不是所有的国家都承认这一原则。
三、我国的相关规定我国《涉外民事关系法律适用法》规定了确定合同案件准据法的几种情形：当事人协议选择法律、与合同最密切联系的法律、特征性履行原则等。
其中，当事人协议选择法律是最为常见的方式之一。
此外，我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》规定了一些具体的法律适用规则，以解决涉外民事合同争议。
四、国际统一立场的倾向与实践近年来，随着全球化的发展，国际社会在法律领域的合作与交流不断加强。
国际统一私法协会等国际组织以及一些国际条约，在合同案件准据法的确定方面制定了一些规则和示范条款。
这些规则和条款旨在促进国际民商事合同的法律适用和争议解决，为各国司法机关提供了指导和参考。
国际私法第七章
• 6-2-7 choice by the parties’ autonomy
• 6-2-8 choice by favor to enforcement of judgment • 6-2-9 choice by comparative-impairment approach
第七章 准据法的选择(xuǎnzé)与适用
• 7-1 准据法的概念与特征 • 7-2 准据法的选择方法 • 7-3 确定准据法的几个特殊(tèshū)问题 • 发生时际冲突、区际冲突、人际冲
突时准据法的确定及先决问题的准据法 • 7-4 准据法的查明
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7-1 准据法的概念(gàiniàn)与特征 Applicable Law
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Proof of Foreign Law
• At common law, the only law a court would recognize was that of its own state. The law of all other states and countries was but a fact. Thus, when choice-of-law rules referred to the law of another state or country, that law had to be pleaded and proved like any other fact. Its determination was for the trier of fact, and the determination was not appealable.
• Statutory changes in the United States have modified the common law rule. A large number of states have provisions for judicial notice of sister state law, and in a few instance this has been extended to include foreigncountry law.
第七章 准据法的确定
二、区际法律冲突
（1）法院直接适用冲突规范中的连接点指引； （2）适用国内区际法律冲突规则解决； （3）外国存在区际法律冲突的，使用外国法 或者适用最密切联系原则。
第七章 冲突规范
第一节 准据法的概念和特点 一、概念 是指经冲突规范指引确定涉外民事法律 关系应适的某国的法律。
二、特点
1、准据法是实体法； 2、准据法是冲突规范指定的； 3、准据法不是冲突规范； 4、准据法是具体的法律规范。
第二节 准据法的选择方法
1、依法律的性质； 2、依法律关系的性质； 3、依最密切联系原则； 4、依政府利益； 5、依现有规则选择； 6、依分割方法；
三、证据
证据一般被识别为程序问题。 四、推定 推定分为事实推定和法律推定。 英美法将事实推定识别为实体问题，将 法律推定识别为程序法问题； 大陆法国家将推定统统识别为实体问题。
五、赔偿
一般国家将赔偿识别为实体问题； 英国将赔偿识别为程序问题。
第三节 时际冲突和区际冲突
一、时际冲突的解决方法 由于的解决方法 1、法院地冲突规范改变后依新法； 2、连接点变更后有利于公正合理解决； 3、准据法改变后，依法律规定或依当事人 意思自治。
7、依当事人意思自治； 8、依有利判决在外国得以执行； 9、依比较损害方法； 10、依“足够充分”原则； 10、依“足够充分” 11、依功能分析 11、依功能分析
第三节 实质问题和程序问题
一、划分的理由： 1、实质问题适用冲突规范； 2、程序规范适用法院地法。
பைடு நூலகம்
二、时效
时效是指诉讼时效。 时效一般被识别为实体法； 也有被识别为程序法。
国际私法第7章准据法的确定
赔偿责任是侵权责任的主要承担方式。赔偿责 任属于侵权责任、财产责任，可以为有限责任， 也可以为无限责任；可以是过错责任，也可以为 无过错责任。 包括对财产权利的损害赔偿和人身权利的损害 赔偿。以补性责任为原则，以惩罚性责任为补充。 财产权利的损害赔偿包括直接损失的赔偿和间 接损害的赔偿；人身损害赔偿包括物质性损害赔 偿和精神性损害赔偿（精神损失赔偿）。 在我国应当识别为实体问题。
（二） 时效问题 ：
时效、诉讼时效，实体问题?程序问题? 在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民 事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法 问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序 法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了 改变。在英国，1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定： 英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而 不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。 在美国， 美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》供 各州采用。该法把时效视为实体法问题。 在我国时效问题为实体法,民通意见195条:“涉外民事法律关系 的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。”
事实上的推定
推 定
实体上的推定 推推定 法律上的推定 程序上的推定 直接推定
如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉 讼能力、诉讼行为方式等有关的问题。
（五） 赔偿问题: 赔偿、赔偿问题，实体法？程序法？ 一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接 有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案 件的准据法。 英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼 中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔在1952年出版的《国 际私法》著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可 以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题， 例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问 题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院 和加拿大法院所支持。美国《第二次冲突法重述》倾向于把赔 偿问题识别为实体法问题
准据法的确定方法
准据法的确定方法准据法是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本的方法论。
准据法的确定对于科学研究和工程设计至关重要，因此我们需要了解准据法的确定方法。
一、什么是准据法准据法是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本的方法论。
它是指在进行科学研究或工程设计时，所采用的一种基本原则和规范性文件。
准据法包括理论、实验、技术规范等方面的内容。
二、为什么需要确定准据法确定准据法对于科学研究和工程设计至关重要。
首先，确定准据法可以确保研究过程或设计过程具有可靠性和可重复性。
其次，确定准据法可以提高研究或设计的效率和质量。
最后，确定准据法可以保证研究或设计结果符合相关标准和规定。
三、如何确定准据法1.明确问题首先要明确需要解决的问题，并分析问题涉及到哪些方面，例如理论、实验、技术规范等方面。
2.收集资料收集与问题相关的资料，并对这些资料进行分析和整理。
这些资料可以包括文献、实验数据、技术规范等。
3.确定准据法的类型根据问题的性质和涉及到的方面，确定准据法的类型。
准据法可以分为理论准据法、实验准据法和技术规范准据法。
4.选择合适的准据根据问题的性质和涉及到的方面，选择合适的准据。
在选择准据时，要考虑其可靠性、适用性和可行性等因素。
5.制定实施方案制定实施方案，明确具体实施步骤和时间计划，并确定责任人。
6.实施方案按照制定的实施方案进行具体实施，并记录相关数据和结果。
7.分析结果对实施结果进行分析，并评估其可靠性、适用性和可行性等因素。
8.修正准据法如果发现所选用的准据不可靠或不适用，需要对其进行修正或更换。
四、总结确定准据法是科学研究和工程设计过程中非常重要的一步。
在确定准据法时，需要明确问题、收集资料、选择合适的准据、制定实施方案并进行具体实施、分析结果并修正准据法。
只有确定了可靠的准据法，才能保证研究或设计的效率和质量，并符合相关标准和规定。
准据法确定过程中的注意事项
准据法确定过程中的注意事项
在准据法确定过程中，有几个需要注意的事项：
1. 判断准据的可靠性：对于所使用的准据，需要对其可靠
性进行评估。
判断准据的可靠性可以考虑准据来源的权威性、准据的真实性、准据的完整性和准据的一致性等方面。
2. 避免准据的偏见：在选择准据时，需要提防准据的偏见。
某些准据可能存在主观偏见或者个人立场，需要对其进行
审慎评估，避免给决策带来不必要的影响。
3. 结合多个准据进行综合分析：在准据法确定过程中，往
往需要结合多个准据进行综合分析。
这需要对各个准据进
行权衡和比较，并进行适当的权重分配，以得出一个综合
的结论。
4. 考虑上下文和相关因素：在准据法确定过程中，需要考虑上下文和相关因素。
这包括考虑准据所处的具体环境和背景，以及与之相关的因素和影响因素。
这有助于更好地理解准据的含义和作用。
5. 反思和纠正：在准据法确定过程中，需要进行反思和纠正。
这意味着需要对使用的准据和决策结果进行评估和反思，并根据反馈进行必要的调整和改进。
确定合同准据法的原则
确定合同准据法的原则
合同范本。
合同标题，确定合同准据法的原则。
合同准据法是指在跨境合同中确定适用的法律规则。
在签订合
同时，当事人需要明确约定合同的准据法，以便在发生争议时确定
适用的法律规则。
以下是确定合同准据法的原则：
1. 当事人意思自治原则，根据当事人的意思自治原则，合同的
准据法应当由当事人自行约定。
当事人可以在合同中明确约定适用
的法律，以确保在合同履行过程中的法律适用性。
2. 合同履行地的联系原则，根据合同履行地的联系原则，合同
的准据法应当与合同履行地具有密切联系。
如果合同涉及多个国家
或地区，应当根据合同履行地的实际情况确定适用的法律规则。
3. 合同标的物的联系原则，根据合同标的物的联系原则，合同
的准据法应当与合同标的物所在地或相关的法律关系具有密切联系。
在确定适用的法律规则时，需要考虑合同标的物的实际情况和法律
关系。
4. 合同当事人国籍的联系原则，根据合同当事人国籍的联系原则，合同的准据法应当与当事人的国籍或居住地具有密切联系。
在跨境合同中，需要考虑当事人的国籍或居住地对合同适用法律的影响。
以上是确定合同准据法的原则，当事人在签订合同时应当根据实际情况选择适用的法律规则，并在合同中明确约定准据法，以确保合同的合法性和有效性。
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第七章 准据法
序号 1 2 3 4 5 6
选择方法 区分法规方法
法律依据 法律的性质
所属理论体系 法则区别说 法律关系本座 说 最密切联系原 则 政府利益分析 说 优先选择理论
法律关系分类方 法律关系的性质 法 最密切联系方法 最密切联系地 政府利益分析方 法律背后的政府 法 利益 规则选择方法 相关国家的实体 法规则 分割方法 同一法律关系中 的不同方面和环 节
依肯塔基方法决定法律的选择 肯塔基州法院的法官努力下， 由判例发展起来的。采取“足 够或充分联系”的原则，若有 就适用肯塔基州法 并不要求 法院对案情全面分析，而仅主 张法院地与案件有足够的或充 分的联系 实质追求法院地法 依功能分析方法 主张把特定的规则或法律制 度作为一个整体，通过考察其 政策和目的的合理适用来解决 问题 实质属政府利益分析法， 但它认为法律并非一成不变而 是不断变化发展的，反对把注 意力仅集中于现行法中，而要 考虑法律的趋势
区际法律冲突时准据法的解决
由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住 所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的 法律为准据法 按被指定为准据法国的“区际私法”，即该国用以调 整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加 以确定。如没有统一区际私法，则应依当事人住所地 法或习惯居所地法，或有最密切联系的法律 我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若 干问题的意见（试行）》：依法应当适用的外国法律， 如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国 法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法 律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有 最密切联系的地区的法律。
对于冲突规范所指引的准据法 发生变更，应区别对待 A 因立法程序修改、废除或颁布 新法而产生新旧法规定不同的 场合，一般依准据法国的法律 来确定 B 涉外合同当事人依“意思自治” 原则选择的准据法发生变化的 场合，是否适用新法存在着争 论。一种观点认为，当事人选 择的准据法是根据签订合同时 的情况决定的，一旦订入合同， 就形成了合同中的一项具体条 件，不能随准据法变更而变更， 否则就改变了当事人的权利义 务关系；另一种观点认为，应 以新法代替旧法，因为当事人 既然选择某国法，就表明他们 把法律关系交由这个国家的整 体法律制度支配，包括其法律 的发展变化在内。
合同的准据法的确定方法
合同的准据法的确定方法
“哎呀，这合同的事儿可真麻烦！”我听着爸爸妈妈在那讨论合同的问题，心里充满了好奇。
嘿，你知道合同的准据法是啥不？简单来说呢，就是确定合同该用啥法律来管。
那咋确定合同的准据法呢？可以看合同里有没有约定呀。
要是合同里明明白白写了用啥法律，那就好办啦，就像有了一张地图，知道该往哪走。
可要是没约定呢？那就得看合同的履行地、签订地啥的。
这就有点像在森林里找路，得看看周围的环境来确定方向。
合同的准据法在生活中有啥用呢？比如说你跟别人做生意，要是出了问题，就得靠准据法来解决纠纷。
这就像有个公正的裁判，能让大家都心服口服。
要是没有准据法，那可就乱套啦，谁都说自己有理。
我记得有一次，我们学校组织模拟法庭活动。
有个案例就是关于合同纠纷的，大家都在讨论该用啥法律。
那场面，可热闹啦！就像一群小侦探在找线索。
最后，大家通过分析合同的各种情况，确定了准据法，成功解决了纠纷。
那一刻，我觉得法律真的好厉害呀！
合同的准据法确定起来虽然有点复杂，但很重要哦。
它能让我们的生活更有秩序，大家都得重视起来。
简述我国合同准据法的确方法
简述我国合同准据法的确方法一、我国合同准据法确定的总体原则。
1.1 意思自治原则。
在我国确定合同准据法呀，意思自治原则那可是相当重要的。
这就好比是当事人在合同这个大舞台上可以自己当导演，选择自己心仪的法律来规范合同关系。
当事人要是觉得某个国家或者地区的法律对他们的合同特别合适，只要不违反咱们国家的强制性规定和公共秩序，那就可以选。
比如说，一家中国企业和一家美国企业签合同，他们商量好了，觉得英国的法律在处理他们这种商业合同关系上很有经验，条款啥的都很清晰，那就可以把英国法选为合同准据法。
这就像我们去菜市场买菜，自己挑自己喜欢的菜一样自由。
1.2 最密切联系原则。
不过呢，要是当事人没有选择合同准据法，或者他们的选择无效，这时候最密切联系原则就闪亮登场了。
这个原则就像是个贴心的管家，要从合同的各个方面去寻找与合同关系最亲近的法律。
像合同的签订地、履行地、当事人的住所地、标的物所在地这些因素都要考虑进来。
打个比方，有个合同是关于在中国的土地上建造房屋的，施工方是本地企业，发包方也是本地企业，合同履行也完全在中国境内，那咱们中国的法律很可能就是与这个合同最密切联系的法律了。
这就像找亲人一样，要从各个方面去考量谁和这个合同关系最亲。
二、特殊合同准据法的确定。
2.1 消费者合同。
对于消费者合同，咱们国家可是特别照顾消费者的。
如果是消费者合同，通常会限制商家利用意思自治原则来选择对消费者不利的法律。
这就好比是在拳击比赛里，给了消费者一方戴了个保护头盔。
一般情况下，会优先考虑消费者住所地的法律来保护消费者的权益。
比如说，一个中国消费者在国外网站上购买商品，要是出现纠纷了，不能让国外商家随便选个对消费者不利的法律，得优先考虑咱们中国的法律，毕竟中国是消费者的住所地，得给咱自己人撑腰。
2.2 劳动合同。
劳动合同也是特殊的合同。
在确定准据法的时候，主要是依据劳动者工作地的法律。
这就像劳动者在自己的工作地盘上，就得按照这个地盘的规矩来。
国际私法课件第七章准据法的确定
▪ 2.王某在中国的遗产如何处理？ 考虑与案件相关的法域的内部政策和国际交易的重要政策，选择最具主导利益的法域的法律
王某解放前在马来西亚谋生，经多年经营，颇有积蓄。 另外，在马来西亚有一笔存款，折合人民币3万元。
考察相互冲突的法律内容和适用于案件的结果， 凯弗斯（美国） 选择最能得到公正判决的法律
以判决结果在外国被承认和执行为考虑因素，适 1982年前南斯拉夫冲突
用最有利判决承认执行的法律
法
当事人的意思自主选择合同适用的法律
杜摩兰、胡伯、
选择内部目的受到较大损害的地区法律
巴克斯特（美国）
只要法院地法域案件有“足够或充分的联系”， 肯塔基州判例 就可适用法院地法
功能分析方法
含
义
代表人物或代表立法
依据法律规则本身的性质决定其域内或域外的效 巴托鲁斯（意大利）、杜
力
摩兰（法国）
依据法律关系的性质, 找出与该法律关系紧密相 萨维尼（德国） 联系的地区的法律
依据案件的具体情况,在多种因素中找出与案件 里斯，美国《第二次冲突
有最密切联系的地区的法律
法重述》
依国家在具体案件中所具有的政府利益的大小， 柯里（美国） 选择政府利益较大的国家法律
大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性的。
主权是国国家最，重要要的属求性，继是国承家固国有的内在国遗内的产最高。权力王和在某国际的上的两独立个权力女。 儿则要求继承在 考第察一相 节互、国冲准突据外的法法的的律概内念遗容和和特产适点用。于案3件人的结因果，继选择承最能王得到某公正的判决遗的法产律 发生纠纷，遂在国 有利于判内决在向外国王的承某认和生执行前住所地法院起诉要求依法分割遗产。
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第七章准据法的确定
一、单项选择题
1．法律选择方法中的肯塔基方法是指肯塔基法院将会适用肯塔基法，只要案件与肯塔基州有（）
A．最密切联系 B．足够或充分的联系
C．最低联系 D．最重要联系
2．美国学者巴克斯特于1963年在《法律选择与联邦制度》一文中首先提出了法律选择的（）A．规则选择方法 B．管辖权选择方法
C．比较损害方法 D．功能分析方法
3．在法律选择的方法中，反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院考虑法律中的发展趋势的方法是（）
A．肯塔基方法 B．功能分析方法
C．比较损害方法 D．管辖权选择方法
4．根据我国的司法解释，依法应当适用外国法，而该外国不同地区实施不同的法律，如果该国没有调整区际法律冲突的规定的，则直接是适用（）
A．当事人的住所地法 B．当事人的本国法
C．与该民事关系有最密切联系的法律 D．法院地法
二、多项选择题
在大陆法国家，通常被视为实体法问题的包括（）
A．时效 B．举证责任
C．推定 D．赔偿责任
三、判断题
1．所有用来解决涉外民商事纠纷的法律规则都是准据法。
（）
2．程序法可以成为准据法。
（）
3．冲突规范的目的就是找到合适的准据法。
（）
4．根据法律的不同性质决定不同的法律选择方法自国际私法产生以来一直有较大的影响。
（）
5．政府利益分析方法是建立在抛弃传统冲突规则的基础之上的。
（）
6．比较损害方法实质上是政府利益分析说的一种。
（）
7．程序问题适用法院地法是现代各国国际私法的普遍作法。
（）
8．英国和美国原来把时效问题作为程序法问题，现在在很多情况下识别为实体法问题，对其适用案件的准据法。
（）
9．有关证据的问题都是程序法问题，应适用法院地法。
（）
10．当冲突规范指定适用多法域国家的法律时，有的国家直接适用冲突规范中连结点指引的法律，有的国家依被指定为准据法国家的“区际私法”解决。
我国法院在实践中综合适用上述两种方法。
（）
参考答案
一、单项选择题
1．B 2．C 3．B 4．C
二、多项选择题
ABCD
三、判断题
1．错 2．错 3．对 4．对 5．对 6．对 7．对 8．对 9．对 10．错。