试分析 法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系
5第五章 法律冲突、冲突规范和准据法
连结点的种类
国籍、住所、营业所、物之所在地、 客观连结点 国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地 意定的连结点， 主观连结点 意定的连结点，主要指当事人之间的合意 不动产所在地以及行为或事件发生地， 静态连结点 不动产所在地以及行为或事件发生地，婚姻 举行地、合同缔结地、登记地、 举行地、合同缔结地、登记地、侵权行为地 国籍、住所、所在地、 动态连结点 国籍、住所、所在地、法人的管理中心地 单纯的事实 物之所在地和法院地 法律的概念 国籍、住所、法律行为地 国籍、住所、
物之所在地法
主要用于解决物权关系的 法律冲突 法律行为的方式和相关的 法律关系
行为地法
法院地法
用于解决程序方面的法律 冲突 解决船舶或飞行器发生的 法律纠纷 涉外合同、侵权、 涉外合同、侵权、婚姻财 产等方面 主要用于合同、侵权、 主要用于合同、侵权、商 事关系
旗国法
当事人合意选 择的法律 最密切联系地 法
形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介 形式 媒介。 媒介 实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系 联系。 实质 联系
3、连结点的分类 （1）客观连结点和主观连结点 （2）静态连结点和动态连结点 （3）单纯的事实和法律的概念 4、连结点的软化 僵硬→ （1）僵硬→灵活 简单→ （2）简单→复杂 （3）含义多样化
1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突 和管辖权冲突公约》第2条：离婚之请求， 非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原 因者，不得为之。 1986年《民法通则》第146条：中华人民共 和国法律不认为在中华人民共和国领域外 发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行 为处理。
1964年日本《关于遗嘱方式准据法》 1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条： 年日本 遗嘱方式，符合下列法律之一的， “遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方 式有效： 行为地法；（ ；（2 式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立 遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（ ；（3 遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（3） 遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（ ；（4 遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4） 遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。 遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。” 1987年《民法通则》第145条：“涉外合同 1987年 民法通则》 145条 的当事人可以选择处理合同争议所适用的 法律；涉外合同的当事人没有选择的， 法律；涉外合同的当事人没有选择的，适 用与合同有最密切联系的国家的法律。 用与合同有最密切联系的国家的法律。”
国际私法名词解释、简答、论述
一、名词解释1．法律冲突：又称法律抵触，是对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。
2．法律域内效力：一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。
3．法律域外效力：一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于该国境内还是位于本国境个都具有拘束力，都发生法律效力。
4．准据法：按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。
5．系属公式：把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
6．先决问题：涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题是先决问题。
7．反致：对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。
8．法律规避：涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。
9．公共秩序保留：本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。
10．直接适用的法：是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可以径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。
在一定意义上起到了预防法律冲突的作用，但若不加限制地扩大适用，无疑是对国际私法双边或多边性质的否定，甚至对国际私法本身也是一种否定。
11．外国法人的认许：一个国家的法人要在另一国境内参与民事活动，还必须要得到该另一国的承认，并在其承认的范围内作为法律关系的主体。
5冲突规范与准据法
分析我国侵权法律适用规范的种类 分析《民法通则》第八章中所规定的冲突规范的种类。
（五）几种冲突规范的特点与比较：
1、单边与多边 2、多边与选择型、重叠型 3、选择型与重叠型 4、无条件选择型与有条件选择型 思考：为什么要在学科研究中给冲突规范分类？ 类型不同，反映的立法政策不同
（一）软化处理
（三）选择型冲突规范
有两个或两个以上的系属，即规定了两种 或两种以上可以适用的法律，但实际适用 的时候只能选择其中的一种。
1、无条件的选择型冲突规范：选择不分先后顺序 “夫妻财产契约之缔结，关于其方式，或依 缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人 各自之本国法，或依婚姻继续中夫妻各自之本国 法，均为有效。”
（三）三类冲突规范的普遍采用
1、选择性冲突规则的应用 2、重叠性冲突规则的应用 3、保护性冲突规则的应用
一、概念 经过长期实践，某些法律关系的系属被固定化 （即公式化），形成了系属公式。在一个系属公 式中，关键的问题是某一法律关系及其对应的连 结点。
二、七个常见的系属公式 给某个系属公式下定义： 系属公式的名称：是以……为连结点的系属公式。 主要用于解决……问题。
一、概念 连结点是冲突规范针对其范围中的民事关系 或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根 据或联系因素，它实际上反映了特定的民事关系 与某一国家法律之间的内在联系。
(完整版)第三章法律冲突与冲突规范
第三章法律冲突与冲突规范[内容提要]法律冲突的产生原因、冲突规范的概念、结构、种类和特征以及准据法的概念与确定。
[教学目的]使学生掌握国际私法的冲突规范的基本内容。
法律冲突是一种普遍存在的现象，而不同国家之间法律冲突的存在是国际交往的重要障碍，国际私法就是研究和解决国际民商事法律冲突的法律部门。
本章主要论述法律冲突的概念、种类、产生原因和解决民商事法律冲突的方法及途径；适用冲突规范解决国际民事法律冲突是国际私法的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范，冲突规范的概念、结构、种类和特征是本章研究的重点，冲突规范及其相关制度也是该国际私法理论和实践的核心内容。
第一节法律冲突一、法律冲突的概念（一）法律冲突的含义法律冲突是一种普遍存在的现象， 其范围是极为广泛的。
因此，它有广义和狭义两个不同的概念：广义的法律冲突是指，若干法律制度对同一社会关系的法律规定不同而存在的冲突。
这种冲突只表明法律规定的歧异、内容的不同或者对立，例如，法国《宪法》规定法国的国家结构为共和制；而英国《宪法》则规定国家结构为君主立宪制。
我国1979年《刑法》第28条规定刑罚的主刑种类有：“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑”。
而丹麦、瑞典等北欧国家大都没有死刑的规定等。
狭义的法律冲突是指，某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。
匈牙利国际私法学者萨瑟认为：“法律冲突一词必须在比喻意义上加以理解。
它仅仅是明喻，指明由法律支配的事实或法律关系与几种法律制度相联系，并且必须决定几种法律制度的规定哪一种应适用于实际案件”。
❷这里的冲突显然指的是法律适用上的冲突。
（二）不同种类的法律冲突及其解决法律冲突既然具有普遍性、广泛性和多样性，那么，依据不同的标准，可以将法律冲突区分为不同的种类。
国家司法考试：法律冲突、冲突规范和准据法、法与社会
国家司法考试：法律冲突、冲突规范和准据法、法与社会1、单项选择题（江南博哥）下列不属于行为地法的系属公式是()A.合同缔结地法B.婚姻举行地法C.侵权行为D.法院地法本题答案：D2、单项选择题下列哪个选项属于冲突规范中动态的连接点?()A.动产所在地B.婚姻缔结地C.合同签订地D.公司营业地本题答案：A3、单项选择题“不动产的所有权适用不动产所在地法”，这是一条（）A.单边的冲突规范B.双边冲突规范C.重叠适用的冲突规范D.选择适用的冲突规范本题答案：B4、多项选择题先决问题的准据法的确定方法目前在各国的实践中并没有一致的做法，而在理论上也存在较大的分歧，主要有以下的主张（）A.依法院地国的冲突法来确定先决问题的准据法B.依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法C.限制国内冲突规范的效力从而排除外国法的适用D.该先决问题只能是主要问题的一部分，而不能独立出来本题答案：A, B5、多项选择题当准据法是某人特定国家的法律时，该特定国家的法律在具体适用时，在国际私法上需要解决的问题是()A.法律行为冲突B.法律的区际冲突C.法律时际冲突D.法律的人际冲突本题答案：B, C, D6、单项选择题甲国人琼斯在我国工作期间不幸病故。
琼斯在我国境内遗留有价值300万元人民币的财产，但未留遗嘱，亦无继承人。
在这种情况下，琼斯遗留在我国的财产应依据什么法律处理?A.依甲国法处理B.依涉外继承的准据法处理C.依中国法律处理，但中甲两国缔结或参加的国际条约另有规定的除外D.交甲国驻华使领馆依甲国法处理本题答案：C7、单项选择题A国在华留学生甲与B国在华留学生乙颇有积怨。
乙在暑假期间回国渡假，通过国际互联网致函甲在华就读的学校，称甲在暑假期间因车祸在A国丧生。
暑假过后，甲返回学校，发现他已被注销学籍，并查明是因乙上述行为所致，甲遂向中国法院对乙提起诉讼。
中国法院对案件的处理应适用何国法律?()A.中国法B.A国法或B国法C.中国法或A国法D.中国法或B国法本题答案：D8、多项选择题下列选项中哪些法律规定属于冲突规范?A.不动产的所有权，适用不动产所在地法律B.中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系C.扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律D.中国已婚的公民，夫妻双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖本题答案：A, C9、单项选择题根据我国《票据法》的规定，下列选项哪个是票据行为方式的准据法?A.行为实施地法B.出票地法C.票据债务人的属人法D.付款地法本题答案：A10、单项选择题1967年《日本国际私法》第12条规定：“婚姻的成立要件，依各当事人的本国法。
国际私法第四章 法律冲突、冲突规范与准据法
2013-7-9 国私法是法律冲突解决法。
物之所在地、法 院地等 当事人合意选择、 最密切联系地等
不动产所在地、 行为地等 住所、国籍、法 人营业地等
20
是否 事实概 事实上能够确定的 连接点 有法 念 律规 定 法律概 依照法律的规定才 念 能确定的连接点
13冲突规范的类型单边冲突规范直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范双边冲突规范规定一个可推定的系属根据它再结合实际去寻找应适用的法律重叠冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点并应同时适用的冲突规范选择适用冲突规范无条件选择适用可以任意选择系属中的若干个连结点的一个确定准据法的冲突规范有条件选择适用必须依顺序或按照一定条件选择系属中的连结颠来确定准据法的冲突规范2012115国私法是法律冲突解决法
2013-7-9 国私法是法律冲突解决法。 26
准据法例举
系属公式：行为地法
范围：连接对象
侵权 行为 损害 赔偿
适用 侵权 行为 地法
准据法
侵权行为地法
连接点：侵权行为地
国私法是法律冲突解决法。
2013-7-9
27
司考试题：2007卷一—40题
40．在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国的冲突规 则确定应适用外方当事人的本国法处理该争议，但该外国的 不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是 正确的？（ ） A．应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法 B．应以外方当事人的住所地法代替其本国法 C．应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事 人的本国法 D．应先依据该国的区际冲突规则加以确定；如该国法律未 作规定，再以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事 人的本国法
法律冲突冲突规范和准据法
思考题
1、下列选项哪些法律规定属于冲突规范？（ ） A． 不动产的所有权，适用不动产所在地法 B． 中华人民共和国民法调整平等主体的公民
之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系 和人身关系 C． 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家 的法律 D、结婚的形式要件适用于婚姻缔结地法
4、公法冲突和私法冲突。公法只有虚拟的或自设的域外效力或 各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲，公法的冲突只是 一种虚拟的冲突，它只涉及到内国法的适用而不涉及到外国法的 适用。
二、国际民商事法律冲突的产Fra bibliotek和特点（一）国际民商事法律冲突的产生 1、各国承认外国人在内国享有平等的民
商事法律地位 2、各国民商事主体之间存在着正常的民
2）（intertemporal conflict of laws）即在一个法律体 系内同属一种法律的新法和旧法或前法与后法之间在 时间效力上的冲突。
3）（interpersonal conflict of laws）即在一个国家内 适用于不同民族、种族、部落、阶级以及教徒的法律 之间的冲突。
（二）法律冲突的类型
民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定 当事人的权利、义务。而实体规范能直接确定当事人 的权利、义务。
2、 从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲 突规范必须与它所援引的某一特定的实体规范结合起 来，才能发挥法律调整当事人的权利、义务的作用。
3、 从冲突规范的结构来看，他由“范围”和“系 属”两大部分构成，而实体规范是由假定、处理、制 裁三部分构成。三者分别为法律规范中指出的适用该 法律规范的条件部分、法律规范规定的内容和要求部 分，以及违反该法律规范将招致何种后果的部分。
试分析法律冲突冲突规范准据法之间的内在联系
试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。
但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。
法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。
因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。
准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。
因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。
法律冲突与冲突规范的关系：当在1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。
当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。
在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。
它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。
法律冲突、冲突规范和准据法
A国男子于B国有一 C国继承法： B国继承法： A国继承法： 处私人 住宅，其病 非婚生子等同于婚 非婚生子不能取 非婚生子等同于 生子，但关于不动 得同婚生子同等 逝于C国。a是其私 婚生子。 产的继承除外。 的权利。 生子。
同一国际民商事法 律关系
实体规范的冲突
冲突规范的冲突
一级法律冲突
二级法律冲突
无条件选择适用的冲突规范 遗嘱方式，依遗嘱人本国法，或依 立遗嘱行为地法。 范围 系属
遗嘱方式
本 遗 国 嘱 法 人orຫໍສະໝຸດ 行 立 为 遗 地 嘱 法
有条件选择适用的冲突规范 涉外合同的当事人可以选择处理合同
争议所适用的法律，当事人没有选择的，
适用与合同有最密切联系国家的法律。
有条件适用的冲突规范 范围 系属
第二节 冲突规范（conflict rules）
一、冲突规范的定义和特征 在调整国际民商事关系时，指明某一国际民商 事法律关系应适用哪国法律来确定当事人之间的权利 义务关系的法律规范。 区别（特征） 冲突规范 实体法律规范
结构上
内容上 性质上 作用上
范围+系属
指明应适用的法律 技术性法律规范 间接调整（指引）
分析思路 1.法律关系的分析：国际因素的判断 2.寻找冲突规范：分析连接点 3.寻找和确定准据法
4.分析实体关系
具体解析 1、国际因素：主体、法律行为 2、法律关系：财产所有权的变动 3、冲突规范：《海商法》270条，船 舶所有权的取得、转让和消灭，适 用船旗国法律。
4、适用美国法
（三）准据法确定中的特殊问题
不同类型冲突规范与准据法之间的关系
单边冲突规范
本国法 外国法 本国法 外国法
双边冲突规范
冲突规范与准据法
第四章：冲突规范与准据法第一节：冲突规范的概念和特点一、冲突规范的概念冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。
如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。
如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。
二、冲突规范的特点1 冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。
被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。
可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。
2 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。
从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。
传统法律理论认为，从逻辑结构看，一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。
第二节：冲突规范的结构、类型及系属公式一冲突规范的结构冲突规范的结构，是指冲突规范的构成，是由“范围”和“系属”两部分构成的。
（一）范围范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。
（二）系属系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。
某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律，有一个关键的因素在系属中起作用，即连结点。
以下还要专门介绍有关连结点的问题。
（三）连结点讲到冲突规范结构必须要讲到与其结构有关的一个重要的因素，即冲突规范的连结点问题。
法律冲突与冲突规范
第二节 冲突规范
冲突规范
概念
结构
类型
单边
双边
选择适用 重叠适用
一、冲突规范的概念
（一）冲突规范（conflict rules）的概念 又称法律适用规范、法律选择规范，是指在国内立 法或者国际条约中不明确规定涉外民商事法律关系 当事人各方具体的权利和义务，而只是规定某种涉 外民商事法律关系应适用哪个国家或者法域的法律 来调整的法律规范。
划分标准：法律冲突的发生阶段 司法冲突的表现： （1）国际上：司法管辖权的规定不同而引起的冲突； （2）国 内：不同法律部门的不同规定、对法律的不 同理解引起的冲突。 守法冲突：指法律关系的当事人因立法冲突而导致其 法律义务的不一致的矛盾。
（四）平面的法律冲突 VS 垂直的法律冲突
划分标准：法律冲突的效力
3、单边冲突规范的特点 （1）单边冲突规范中只有一个连结点； （2）范围通常都是有限的社会关系； （3）多数情况下直接指明适用内国法； （4）主要出现在各国早期国际私法立法中； （5）没有对具体的涉外民商事法律关系应当适用法 律的各种场合都作出规定。换言之，单边冲突规范 调整对象具有特定性，不具有普遍性。
2001年《婚姻法》规定：夫妻可以约定婚姻关系存续 期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有 或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面 形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、 第十八条的规定。
（3）观点一：宅子应由张老先生和他的两位妻子共同 所有：首先，张老先生和两位妻子的婚姻关系合法；其 次，根据1950年婚姻法及相关解释：家庭财产包括夫妻 在结婚之前和之后所取得的财产。
例如：《合同法》第126条第2款规定：在中华人民 共和国内履行的中外合资经营企业合同、中外合作 经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用 中华人民共和国法律。
四、冲突规范与准据法的确定
冲突规范与准据法的确定第一节法律冲突一、法律冲突的含义和产生原因（一）法律冲突的含义从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
（二）法律冲突的产生原因1、各国立法权的彼此独立，不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同，内容上的差异和相互冲突在所难免。
2、法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响。
因此，相同社会制度的国家的法律之间也会存在差异。
3、在一个国家内部，立法权往往由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突。
4、法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之间也将产生冲突。
二、法律冲突的种类法律冲突可依不同标准作多种分类：1．公法冲突和私法冲突2．积极冲突和消极冲突3．空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突4．立法冲突、司法冲突和守法冲突5．平面的法律冲突和垂直的法律冲突三、法律冲突的解决办法1．公法冲突和私法冲突的解决（1）由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的效力。
公法冲突一般依内国法解决。
（2）私法领域的冲突是一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。
解决私法冲突要借助多种形式的冲突规范，它不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用。
2．空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决（1）对于空间上的法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。
（2）对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。
（3）人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。
3．立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决（1）对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，这在一国内部尚有可能，但在国际社会则不可能。
03第三章 法律冲突冲突规范和准据法
第三章法律冲突、冲突规范和准据法第一节法律冲突一、法律冲突的概念和类型(一)法律冲突的概念法律冲突是一种普遍存在的现象。
从广义上讲，它是指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。
一般来说，只要各国法律对同一问题作了不同的规定，而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。
国际民商事法律冲突就是不同国家的民商事法律在法律适用上的冲突，国际私法正是在解决国际民商事法律冲突的基础上产生和发展起来的。
(二)法律冲突的类型法律冲突既可能发生在法律的各个领域或各个法律部门里，也可能发生在法律的不同层次和结构中。
因此，法律冲突的表现形式是多种多样的。
法律冲突的主要类型有：1、公法冲突和私法冲突。
以法律的性质或法律冲突的发生领域为标准，可以把法律冲突区分为公法冲突和私法冲突。
长期以来，国际私法学界许多学者认为，法律冲突只可能发生在民商法领域或私法领域，在其他领域则无法律冲突可言。
我们认为，这种观点值得商榷。
法律冲突的实质是不同法律之间的效力的抵触或者说法律效力的矛盾。
固然，在国际上或者在一个国家内部的不同地区之间，大量存在着民商事法律冲突或私法冲突，但在刑法、行政法、经济法、民事诉讼法、刑事诉讼法、税法等公法领域，法律冲突也会产生。
不过，在刑法、行政法和税法等公法领域，因为公法涉及国家的公共利益并具有严格的属地性，各国在原则上并不承认外国刑法、行政法和税法等公法在内国的域外效力，只适用内国的刑法、行政法或税法，而不适用外国的这类法律。
因此，解决公法冲突的法律适用规范或冲突规范一般都是单边的，即它们只限定内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围。
从公法只有虚拟的或自设的域外效力或各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲，行政法、刑法和税法等公法的冲突只是一种虚拟的冲突，它只涉及内国法的适用，而不涉及外国法的适用。
但是，在民商法领域内，内国法在外国的域外效力或外国法在内国的域外效力在一定条件下得到承认。
第三章法律冲突及准据法
补充内容二：外交承认与准据法
【含义】 一国法院根据本国冲突规范指定适用某外 国法，而该外国国家或政府没有得到本国政府的 承认。在这种情况下，对是否应选择适用该外国 法在理论和实践中均存在分歧。
（1）一种主张认为不应适用，其理由是司法机关的 立场应同本国外交政策保持一致；
往来函电订立了一份从美国进口音像制品 到中国的合同，双方约定选择DDP（成都） 作为合同的价格条款。在合同履行过程中，
双方因货物质量以及保全费用等问题发生
纠纷，乙公司因此向中国成都某法院提起
诉讼。如果双方当事人在合同中明确排除 了1980年《联合国国际货物销售合同公约》 的适用，但又未选择合同应当适用的法律，
Artikel 4 Rück- und Weiterverweisung; Rechtsspaltung
(3 ) Wird auf das Recht eines Staates mit mehreren Teilrechtsordnungen verwiesen, ohne die maßgebende zu bezeichnen, so bestimmt das Recht dieses Staates, welche Teilrechtsordnung anzuwenden ist. Fehlt eine solche Regelung, so ist die Teilrechtsordnung anzuwenden, mit welcher der Sachverhalt am engsten verbunden ist.
三、法律冲突的类型 （一）公法冲突和私法冲突
（二）空间冲突、时际冲突和人际冲突 （三）平面冲突和垂直冲突
第四章 冲突规范(一)
1、直接规定适用内国法；
2、直接规定适用外国法；
3、直接规定适用某一特定国家的法律 。
（1）双边冲突规范不直接规定适用内国法或外国法， 只是抽象规定一个可以推定的“系属”，并据此结 合涉外民事关系的具体情况进行推定适用某一个国 家的法律规范。
第四章 冲突规范（一） ——法律冲突、冲突规范与准据法
第一节 法律冲突的理论 第二节 冲突规范的概念、结构与类型 第三节 识别 第四节 准据法及其确定
本章重点
第一节 法律冲突的理论
一、法律冲突的特殊内涵 法律冲突(conflict of law)，又称法律抵触。它
是指在国际民事关系中，由于两个以上国家的法律规 定不同，与某个处理该关系的法院地国法律不一致所 发生的矛盾或抵触现象。它具有以下两个明显特点： (一)各国法律规定不同，即内、外国的法律对同一个问 题的内容规定不同。 (二)各国法律效力不同。
4、当事人自主选择的法律(lex voluntatis)。它是指 适用民商事关系各方当事人共同协商选择的法律。 西方学者的用语称作“意思自治原则” 。
5、法院地法(lex fori)。它是指适用审理涉外 民商事案件的法院所在地国家法律，并通常用 来解决有关 flag)。它是指适用悬挂具有 特定旗帜所属国家的法律，主要解决船舶、飞行器 内部的纠纷及其航行于公海或飞行其上空时发生的 侵权案件。
2.识别的对象：，一旦法律事实之法律关系的性质或 范畴已经解决，识别冲突问题便随之解决了。对连 结点的不同理解或解释等则不属于识别的范畴。
(二)识别冲突产生的原因
识别实际上是法官在审理案件前，对该案件中之 “事实情况”属于何种特定法律含义的认定，而识 别冲突正是由于各国立法对该“事实情况”应列入 何种性质的法律关系的理解不同而产生的。
试分析-法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系
试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。
但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。
法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。
因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。
准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。
因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。
法律冲突与冲突规范的关系：当在1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。
当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。
在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。
它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。
第四章 法律冲突、冲突规范 与准据法
第四章法律冲突、冲突规范与准据法外国涉推荐文献1．肖永平：《冲突规范的现状及其发展趋势》，载《学习与探索》1996年第5期；2．李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期； 3．徐崇利：《冲突规则的回归》，载《法学评论》2000年第5期。
4．肖永平：《中国法学界研究冲突规范的路径》，载《政法论坛》2005年第4期。
教学内容：一、法律冲突的含义、种类及解决（了解）二、国际民商事法律冲突及其解决（理解）三、冲突规范的概念、结构和类型（掌握）四、准据法的概念、特点及其确定（掌握）五、识别的概念、冲突及其解决（掌握）一、法律冲突的含义、种类及解决讨论（1）：--如何理解法律冲突（conflict of laws）？--如何理解权利冲突（conflict of rights）？权利冲突权利冲突概念的提出及得到注意，在中国大约始于上世纪九十年代中期，并且在很大程度上受到法学以外的学科影响。
比如诺贝尔经济学奖获得者科斯教授所说的“权利的相互性”。
典型例子为某工厂给邻近的财产所有者带来有害影响的公害。
科斯在分析诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对由其引起的公害给予赔偿；科斯认为，这种做法掩盖了一个实质性的问题，即人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但科斯认为这是错误的。
甲和乙之间具有相互性。
即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。
必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？权利冲突中国学者最初是将该理论应用于人格权保护与表达自由之间关系的研究（苏力：《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期。
）权利冲突的定义：因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的，两个或两个以上的主体间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。
权利冲突的类型（一）同类权利之间的冲突。
如一种人格权与另一种或同种人格权冲突。
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试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系
涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。
但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。
法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。
因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。
准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。
因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。
法律冲突与冲突规范的关系：
当在1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件
下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。
当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。
在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。
它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。
1.连接点也具有法律冲突。
例如将“合同方式的有效性使用合同地接地法”、“合同缔结地”作为连接点，在面对面缔结合同时，“合同缔结地”是明确的。
但实践中，随着社会的信息化，隔地合同十分普遍。
隔地合同中“合同缔结地”如何确定？大陆法系国家一般采用到达主义原则，而英美法系国家一般采取投邮主义原则，这就会产生“合同缔结地”这一连接点的法律冲突。
对各个连接点的理解不同，导致适用法律不同，结果也不一定相同。
连接点的法律冲突，实质上就是对同一性质的涉外民商事法律关系，各国规定指引系属的连接点相同，但又对相同连接点赋予了不同的含义，因而就提出了应该依靠何国或何地的法律观念和法律概念进行识别。
因此，连接点法律冲突的解决即识别。
从逻辑上讲，冲突规范是法律冲突的一种指引，从概念上讲，冲突规范中又有法律冲突。
冲突规范与准据法的关系：
当在上述四种情况下产生法律冲突之后，我们需要借助冲突规范
来确定使用何时何国的的法律来明确当事人权利义务。
所以，冲突规范是一种对涉外民商事法律关系当事人权利义务的确定起间接调整
作用的法律适用规范，他的作用是用来“指明”、“指示”和“指引”，而不是解释和下判断。
而准据法不是法律适用规范，准据法是规定当事人权利义务的法律也就是实体法的一种。
他具有具体的准确的含义和规定。
当冲突规范指明用何时何国的法律来明确当事人义务之后，找到相应法规，这里的法规就是准据法。
所以，准据法只是适用冲突规范的结果。
国际私法上的准据法是通股票冲突规范指引，用来具体确定涉外民商事法律关系当事人权利义务的特定国家或地区的法律，该法律主要是实体法，其次也包括程序法。
冲突规范作为国际私法的主要或基本规范，它是以各国民商事法律冲突的存在为前提，各国民商事法律冲突，除了各国冲突法之间存在冲突之外。
所以，准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。
同时，准据法必须依据冲突规范中的系属并结合具体的涉外民商事案件的实施情况来确定。
也就是说，把一些解决法律冲突的规则固定化或公式化，使它成为国际上公认的或多数国家采用的处理原则，这叫做系属公式。
冲突规范中的系属公式一定是准据法的根据。
将这种解决冲突的规则固定化的原则与具体的涉外民商事法的实施情况相结合，才能真正明确准据法。
此外，在准据法理论中，还应将准据法与冲突规范类型中的单边冲突规范相鉴别。
所谓单边冲突是指系属直接规定某种涉外民商事法律关系只适用特定的
内国法或特定的外国法的冲突规范。
然而在实际的案例当中，尤其是
涉外民商事案件，常常会混淆单边冲突规范和准据法，在实际的操作过程中应注意区分。
从性质上来说，法律冲突是一种现象，冲突规范是一种法律适用条例，准据法是一种实体法。
在涉外民商事法律冲突中，只有先理解法律冲突，找到冲突规范，再根据冲突规范的指示找到相应的准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的，这样才能完整地完成一个案件。
新闻与传播学院
法学二专131班
S220300075
文斐。