第四章冲突规范与准据法的确定
国际私法第四章 适用冲突规范的有关制度
第二节
反
致
一 反致的形式及其产生的条件 （ 一 ） 反致的形式 广义上的反致包括反致 、 转致 、 间 接反致 、 包含转致的 反致 、 双重反致等几种形式 。 １． 反致 这里的反致是特指狭义上的反致 ， 为 了 与广 义上的 反致相 区 别 ， 有时又称为 “ 一级反致 ”。 ２． 转致 转致又称为 “ 二级反致 ”， 是指甲国法院在 处理某一国 际民事案件时 。
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二 反致理论的分歧与立法实践 （ 一 ） 反致的理论分歧 关于反致制度 ， 在国际私法理论上存在赞成与 反对两种对立的观点 。 １． 赞成反致的主要理由 赞成反致制度的学者 ， 主要提出了以下几方面 的理由 ： 首先 ， 适用反致制度 ， 是尊重外国法律完整 性的表现 。 其次 ， 采用反致符合尊重国 家主权的 原则 。 再次 ， 采用反致可使各国 法律对同一国际民事 案件做出 相 同 判决 ， 是保证国际民事关系稳定性 的重要手段 。 14
（ 二 ） 反致产生的条件 反致的产生 ， 是下述三个条件相互作用的结 果： （ １ ） 有关的国际民事关系依法院地国冲突 规范应当适用 外国 法律 。 （ ２ ） 法院地国将本国冲突规范所指向的外 国法理解为实体法和冲突法的总和 ， 并且法院在 实践中避开该外国的实体法而适用了该外国 的冲 突规范 。 （ ３ ） 法院地国的冲突规范与其指向的外国 法中的冲突规范对同一国际民事关系规定了不同的 “ 系属 ”。
2
（ 二 ） 识别的意义 在国际私法实践中 ， 识别具有以下意义 ： （ １ ） 识别决定所应适用的冲突规范 。任何 一种国际民事关系都是由一系列具体的事实构成的 ， 而在国际私法的立法上 ， 冲突规范的 “ 范围 ” 却 表述为 一个较为抽象的法律概念 ， 如 “ 权 利能力 ”“ 行为能力 ”“ 侵权行为 ”“ 合同之 债 ”“ 动产 ” “ 不动产 ”， 等等 。 （ ２ ） 识别决定所应适用 的准据法 。 准据 法是经冲突规范 “ 系 属 ” 的 指引 ， 用来确定 国际民事关系当事人权利义务的实体法 。
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。
法律冲突资料、冲突规范跟准据法
第四章法律冲突、冲突规范与准据法推荐文献1．肖永平：《冲突规范的现状及其发展趋势》，载《学习与探索》1996年第5期；2．李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期； 3．徐崇利：《冲突规则的回归》，载《法学评论》2000年第5期。
4．肖永平：《中国法学界研究冲突规范的路径》，载《政法论坛》2005年第4期。
教学内容：一、法律冲突的含义、种类及解决（了解）二、国际民商事法律冲突及其解决（理解）三、冲突规范的概念、结构和类型（掌握）四、准据法的概念、特点及其确定（掌握）一、法律冲突的含义、种类及解决讨论（1）：--如何理解法律冲突（conflict of laws）？--如何理解权利冲突（conflict of rights）？农村婚约习惯与法律相冲突······农村婚约习惯与法律相冲突。
农村流传的婚约习惯是男方提出解除婚约，女方无需返还彩礼，反之，女方要自动返还彩礼。
这种习惯在农村根深蒂固，所以碰到男方提出不要女方的话，女方不但不肯退还礼金，且提出男方要赔偿女方的名誉损失，所以调解难，判决后执行也阻力重重。
而且，正是受这样一种习惯的影响，有时女方想解除婚约，又怕承担返还彩礼的责任，就故意躲避冷落男方，逼迫男方先提出分手。
——摘自《人民法院报》2009年9月9日（一）法律冲突的含义与原因1、含义。
两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。
2、原因--各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。
--还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。
--一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。
（二）法律冲突的种类与解决1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）3、公法冲突和私法冲突（按性质）4、国际冲突和区际冲突（按范围）5、虚假冲突和真实冲突（按联系）6、平面冲突和垂直冲突（按效力）二、国际民商事法律冲突及其解决（一）含义指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。
准据法的确定
准据法的确定（一）区际法律冲突与准据法的确定一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。
区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。
国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。
在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。
例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。
这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。
2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。
3、依据最密切联系原则确定准据法例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。
如无此种规则。
则适用与之有最强联系的那一法域的法律。
这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。
4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。
5、采用国际私法的规定确定准据法例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。
第四章 冲突规范适用中的几种制度
第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。
这类冲突引起反致问题。
例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。
例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。
因为各国对所涉问题识别不同。
一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。
诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。
1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。
2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。
三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。
反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。
反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
《国际私法》第四章-准据法确定中的几个一般性问题
第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致1.反致的概念反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。
（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
（3）致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题1.先决问题概念先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。
(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。
(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题（不考）第四节区际、人际与时际法律冲突的解决1.概念法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。
冲突规范与准据法
第四章：冲突规范与准据法第一节：冲突规范的概念和特点一、冲突规范的概念冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。
如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。
如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。
二、冲突规范的特点1 冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。
被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。
可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。
2 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。
从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。
传统法律理论认为，从逻辑结构看，一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。
第二节：冲突规范的结构、类型及系属公式一冲突规范的结构冲突规范的结构，是指冲突规范的构成，是由“范围”和“系属”两部分构成的。
（一）范围范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。
（二）系属系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。
某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律，有一个关键的因素在系属中起作用，即连结点。
以下还要专门介绍有关连结点的问题。
（三）连结点讲到冲突规范结构必须要讲到与其结构有关的一个重要的因素，即冲突规范的连结点问题。
国际私法课件03-第四章 准据法适用过程中制度
（二） 立法实践
2、接受国家和地区 (1)法国： “福尔果案”—— 创始国 德国、日本、 美国、瑞士等 （2)英国： “双重反致” “英国反致原则”
英国反致原则：
2020/10/25
指英国法院的法官在处理 涉外民商案件时，如果依 英国法而应适用外国法， 应假定将自己置身于该外 国法律体系，像该外国法 官依据自己的法律来裁断 案件一样，再依该外国对 反致所抱的态度，决定最 后应适用的法律。
•
问题：间接反致是否同直接反致一样，最后导
致法院地实体法的适用？
2020/10/25
2020/10/25
比较:
甲
乙甲
(返回法院国)
甲乙 丙 (转到第三国)
甲 乙 丙甲 (返回法院国)
二、反致的 产生条件
1.客观原因:相关国家关于案件 争讼问题的冲突规则不一致，彼 此存在冲突 .
2.主观原因:审理案件的法院认为， 其冲突规范指引的外国法，既包 括实体法规则，又包括冲突法规则.
该英国公民于分居后在德国设立了
住所，又在德国法院取得离婚判决，随
后与另一女子在德国结婚。该女子与他
结婚前就已生下他们的女儿。按照与前
妻达成过的协议，该英国公民再婚后撤
销了部分信托，指定第二个妻子生下的
女儿为受益人。
• 影响该指定是否有效的相关问题在 英国法院提出来：该女儿可否因父与母 嗣后结婚而取得婚生子女的身份？
住所地法”，从而指向法国法，法国法规定“
适用其本国法”，从而指向英国法。法国是接
受反致的国家，因而英国法院最终适用法国法
（法国保障子女有一定的财产份额）。
2020/10/25
案例： 遗嘱1、把遗产分给儿女和朋友及照顾她的人。 遗嘱2、把遗产分给朋友及照顾她的人。
第4周(冲突规范与准据法二)
三、简答
1. 准据法的基本特征有哪些？（中南财政2007） 2. 我国司法机关适用我国冲突规范指定了多法域国家的法律时，应 如何确定准据法？（西北政法2006）
四、论述
最密切联系原则在确定准据法上的优势与劣势（华东政法2009）
三、先决问题
案例一：布伦特伍德婚姻登记员案（1968年英国） 一意大利男子与一瑞士女子结婚，后在两人的住所地瑞士 离婚。该男子在英国欲与另一女子结婚，但英国婚姻登记 员拒绝登记。该男子就再婚能力问题向英国法院起诉。
3. 中国某法院受理一涉外民事案件后，依案情确定应当适 用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的 法律。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？（2011年 单选第39题）
A. 根据意思自治原则，由当事人协议决定适用甲国哪个州 的法律 B. 直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律 C. 首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际 冲突法，适用中国法律 D. 首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际 冲突法，适用与案件有最密切联系的州法律 考点：区际法律冲突的解决 答案：B
船舶、航空器在运输 过程中发生的争议
旗国法
（law of the flag）
当事人合意选择的法律 双方当事人依其意愿自 合同、侵权、继承等 （lex voluntatis） 主选择的法
最密切联系地法律
（law of the place of the 与国际民商事关系有最 密切联系的地方的法 most significant relationship）
※ 我国的规定 《法律适用法司法解释一》第2条 涉外民事关系法律 适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根 据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用 的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系 法律适用下列哪一判断是错误的？ （2010年单选第33题）
第四章冲突规范
司考小专题(理论)
法域的概念；区际法律冲突与区际冲突法的 概念 区际法律冲突的解决（区际冲突法解 决途径、统一实体法解决途径）； 中国区 际法律冲突的解决（中国区际法律冲突的解 决途径、中国区际法律冲突的解决步骤）
司考小专题(练习)
38．《涉外民事关系法律适用法》规定：结婚条件， 适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居 所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在 一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适 用婚姻缔结地法律。该规定属于下列哪一种冲突规 范？ A．单边冲突规范 B．重叠适用的冲突规范 C．无条件选择适用的冲突规范 D．有条件选择适用的冲突规范(2011.1)
司考小专题(理论)
冲突规范的概念（冲突规范的名称和定义、冲 突规范的特性）；冲突规范的结构（冲突规范 的构成、连结点 系属公式）；冲突规范的类 型（单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用 的冲突规范 、选择适用的冲突规范） 准据法的概念和特点（准据法的概念、准据法 的特点）；准据法的选择方法；准据法的确定 （区际法律冲突与准据法的确定、人际法律冲 突与准据法的确定、时际法律冲突与准据法的 确定）
四、冲突规范的类型
（二）双边冲突规范 1.公式：XX范围依XX法 （注：“ XX法”须结合个案去确定用内国法 或外 国法。） 2.评价：最基本、最常用 3.实例：A.不动产的所有权，适用不动 产所在地法。B.诉讼离婚，适用法院地法律。
四、冲突规范的类型
（三）重叠适用冲突规范 1.公式：XX范围依XX法和XX法和…… 2.评价： 3.实例：A.离婚的请求非依夫妻的本国法和 法院地法均有离婚理由的，不得提出。 B. 收养的条件和手续，适用收养人和被收 养人经常居所地法律。
二、冲突规范与一般实体法律规范的比较
四、冲突规范与准据法的确定
冲突规范与准据法的确定第一节法律冲突一、法律冲突的含义和产生原因（一）法律冲突的含义从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
（二）法律冲突的产生原因1、各国立法权的彼此独立，不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同，内容上的差异和相互冲突在所难免。
2、法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响。
因此，相同社会制度的国家的法律之间也会存在差异。
3、在一个国家内部，立法权往往由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突。
4、法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之间也将产生冲突。
二、法律冲突的种类法律冲突可依不同标准作多种分类：1．公法冲突和私法冲突2．积极冲突和消极冲突3．空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突4．立法冲突、司法冲突和守法冲突5．平面的法律冲突和垂直的法律冲突三、法律冲突的解决办法1．公法冲突和私法冲突的解决（1）由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的效力。
公法冲突一般依内国法解决。
（2）私法领域的冲突是一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。
解决私法冲突要借助多种形式的冲突规范，它不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用。
2．空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决（1）对于空间上的法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。
（2）对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。
（3）人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。
3．立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决（1）对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，这在一国内部尚有可能，但在国际社会则不可能。
冲突规范与准据法2022
冲突规范与准据法一、冲突规范1、概念：又称为法律适用规范或法律选择规范，由国内法或国际条约规定的，表明某一涉外民商事法律关系应适用何国法律来调整的规范。
2、特点A不同于一般的实体规范，是法律适用规范。
（它仅指明涉外民事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的权利与义务。
）B不同于一般的诉讼程序规范，是法律选择规范。
（它主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律。
）C是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范的明确性和预见性D综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。
3、结构：范围+系属（1）范围，指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。
（2）系属，指调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
（3）关于冲突规范结构的认识我国学者有不同的观点，主要有“三分法说”和“两分法说”，其中我国主流观点采“两分法说”。
5、发展趋势（1）冲突规范的软化处理A自治性、开放型法律选择方式的运用，对冲突规范进行了一定的软化处理。
比如，“意思自治原则”以及“最密切联系原则”B增加连结点的数量，以保证选择法律的灵活性（2）采用“分割法”，以提高法律适用的灵活性A对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点B对同一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点（3）三类冲突规范的普遍采用A选型冲突规范的适用B重叠性冲突规范的适用C保护性冲突规范的应用（保护性冲突规范是指在冲突规范中明确表示适用有利于弱者的实体法，或者适用与弱者单方面有最密切联系的国家的法律）二、系属公式1、概念：把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为解决不同种类民事关系法律冲突的公式。
三、连接点1、概念：把特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来的纽带或标志。
2、法律意义（1）从形式上看，是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；（2）从实质上看，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。
国际私法第四章知识点总结
国际私法第四章知识点总结国际私法第四章知识点总结国际私法在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。
下面是小编为你带来的国际私法第四章知识点总结，欢迎阅读。
第一节冲突规范概述冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。
冲突规范本身并未直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律。
冲突规范的特点：（1）与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范（2）与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范（3）冲突规范是一种间接规范，它需要与其所指引的某种实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。
综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。
冲突规范的性质（1）冲突规范属于国内法（2）冲突规范既非实体法规范，亦非程序法规范，而是一种对涉外民商事法律关系起间接调整作用的特殊的法律适用规范。
冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两部分组成。
“范围”指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
例：不动产的物权（范围）适用不动产所在地法律（系属）。
冲突规范的类型（一）单边冲突规范明确规定适用某国法律的规范。
从以往的情况看，单边冲突规范直接指明只适用内国法的比较多见。
（二）双边冲突规范其系属不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连接点）为导向的法律适用原则。
（三）选择适用的冲突规范其系属是两个或两个以上，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种涉外民事关系的冲突规范。
1 无条件选择适用的冲突规范（任意选择）2 有条件选择适用的冲突规范（依次选择）（四）重叠适用的冲突规范（同时适用）其系属中有两个或两个以上的连接点，并且同时适用于某种国际民事关系的冲突规范。
第四章 冲突规范(一)
1、直接规定适用内国法；
2、直接规定适用外国法；
3、直接规定适用某一特定国家的法律 。
（1）双边冲突规范不直接规定适用内国法或外国法， 只是抽象规定一个可以推定的“系属”，并据此结 合涉外民事关系的具体情况进行推定适用某一个国 家的法律规范。
第四章 冲突规范（一） ——法律冲突、冲突规范与准据法
第一节 法律冲突的理论 第二节 冲突规范的概念、结构与类型 第三节 识别 第四节 准据法及其确定
本章重点
第一节 法律冲突的理论
一、法律冲突的特殊内涵 法律冲突(conflict of law)，又称法律抵触。它
是指在国际民事关系中，由于两个以上国家的法律规 定不同，与某个处理该关系的法院地国法律不一致所 发生的矛盾或抵触现象。它具有以下两个明显特点： (一)各国法律规定不同，即内、外国的法律对同一个问 题的内容规定不同。 (二)各国法律效力不同。
4、当事人自主选择的法律(lex voluntatis)。它是指 适用民商事关系各方当事人共同协商选择的法律。 西方学者的用语称作“意思自治原则” 。
5、法院地法(lex fori)。它是指适用审理涉外 民商事案件的法院所在地国家法律，并通常用 来解决有关 flag)。它是指适用悬挂具有 特定旗帜所属国家的法律，主要解决船舶、飞行器 内部的纠纷及其航行于公海或飞行其上空时发生的 侵权案件。
2.识别的对象：，一旦法律事实之法律关系的性质或 范畴已经解决，识别冲突问题便随之解决了。对连 结点的不同理解或解释等则不属于识别的范畴。
(二)识别冲突产生的原因
识别实际上是法官在审理案件前，对该案件中之 “事实情况”属于何种特定法律含义的认定，而识 别冲突正是由于各国立法对该“事实情况”应列入 何种性质的法律关系的理解不同而产生的。
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第二节 冲突规范的法律特征与 冲突规范的结构和类型
一、冲突规范的概念与法律特征
冲突规范是指涉外民事关系应适用哪一国法律来 调整的规范。 冲突规范具有以下法律特征： 1、冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务， 只指出该民事关系应适用何国法 2、冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事 人的权利与义务
2、依法律关系的性质；
3、依最密切联系原则；
4、依规则选择；
5、依政府利益分析；
6、依分割方法确定；
7、依当事人意思自治； 8、依有利于判决在国外得到承认与执行；等等
第四节 先决问题
一、含义：国际私法中的先决问题又称附带问题， 是指涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个 问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问 题。 二、先决问题存在的方式： 1、第一种是先决问题已为有管辖权的法院审理并 作出判决，当事人之间的权利义务已经确定。 2、第二种方式是先决问题未被有管辖权的法院作 出判决，当事人之间的权利义务关系尚未确定， 处于一种游离状态。
• 1．国际民事法律冲突的产生原因 • (1)各国民事法律制度互不相同； • (2)各国之间存在着正常的民事交往，结成大量的国际 民事关系； • (3)各国承认外国人在内国的民事法律地位； • (4)各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外 效力。 • 2．国际民事法律冲突的解决办法 • 各国只适用本国法，根本不考虑适用外国法的问题，这 是封建社会各国的普遍作法，现代各国基本上抛弃了这 一做法。一般采取下列办法： • (1)冲突法解决方法 • (2)实体法调整方法 • 需要指出的是，对于某一具体涉外民事关系而言，用冲 突规范进行间接调整和适用统一实体法直接调整，二者 只能择一用之，不得兼而并用。
• 三、条件： • 1、主要问题的解决按照法院地法的冲突规范必 须以外国法为准据法； • 2、先决问题本身具有相对独立性，（法院可以 单独审理） • 3、确定该先决问题准据法时，法院地的冲突规 范和解决主要问题的准据法不一致； • 四、准据法的确定 • （1）依靠主要问题的准据法加以确定； • （2）由法院地冲突规范决定；
准据法是指按照冲突规范的指引而 援用的确定当事人权利与义务的特 定实体法。
准据法具有以下两个法律特征
1、准据法是经冲突规范指引所 援用的法律 2、准据法是能确定当事人权利 义务的法律
二、准据法确定过程中的几个问题
1、区际法律冲突与准据法的确定
（1）含义：区际法律冲突是指一国之内 不同法域、不同法律制度之间的法律冲 突。
• 3．立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决 • （1）对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即 由一个机构统一行使立法权，这在一国内部尚有可能， 但在国际社会则不可能。二是实现实体法的统一。
• （2）对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强 管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则。二是利 用相同的法律适用规则，使在不同国家诉讼的案件适用 相同的法律。 • （3）解决守法冲突目前尚没有统一的办法，不过，对 于一部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。 • 4．垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决对于垂直 的法律冲突的解决适用处于高层次的法律，即上位法优 于下位法。对于平面的法律冲突，则要根据其不同种类 适用不同的规则。 • 四、国际民事法律冲突 • 国际私法所讲的法律冲突，就是国际民事法律冲突，即 对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的 法律适用上的冲突。
2、物之所在地法
物之所在地法是指作为涉外民事 关系客体的物在时间上和空间上所位 于的那个国家的法律，主要用来解决 物的所有权关系及物的所有权与其他 物权关系方面的法律冲突。
3、行为地法
行为地法是指涉外民事行为发 生地或完成地的法律。行为地法源 于“场所支配行为”这一古老的习 惯法原则，初始用于确定行为的有 效性，以后发展用来解决行为内容 方面的法律冲突。
2、时际法律冲突与准据法的确定
（1）时际法律冲突是指在同一法域对 涉外民事关系新法与旧法、前法与后 法之间产生接点的改变，导致前后2个法律 产生冲突； 由于法院地冲突规范的改变，导致其 所指引的准据法之间产生冲突；
• 由于法院地冲突规范指引的准据法发生改变，导 致前后两个准据法发生冲突； • （3）解决办法 • 第一种情况导致法律规避，有的国家允许，有的 国家禁止；第二种情况一般有国家在新法中规定 是否有溯及力，否则按法不溯及既往处理； • 第三种情况比较复杂：在涉外合同中，很多国家 由当事人意思自治选择准据法，另有观点认为： 应适用旧法： • 应适用新法： • 但对于因革命导致法律发生变更的，可以援引情 势变更原则，不能采用革命后的法律为准据法。
• （3）特点： • 一旦系属指定某国法律，则有关涉外民事法律关 系适用的法律不能更改； • 用起来直截了当，但给法院适用法律留下空缺； 该种立法逐渐减少，但仍有价值。 • 2、双边冲突规范 • 双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指 明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法， 而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则， 根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民 事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用 内国法，还是适用外国法。
（2）特点：（与单边相比） ①“双”解决一般普遍性问题，具有普 遍适用性，较完备；
“单”只规定某一特殊问题的解决办法， 常常留下缺口由司法机关补充； ②从内容上看，“双”可以拆分为2个单 边冲突规范； 一个单边冲突规范可以经有权机关解释 也可以扩充为双边冲突规范。
3、选择性冲突规范
（1） 选择性冲突规范是指冲突规范的 系属规定了两个或两个以上的连接点， 指出涉外民事法律关系可以适用两个或 两个以上国家的法律。适用何国法律作 准据法，由当事人或法院从规定的法律 中进行选择。 （2）分类：
• 2．空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法 律冲突的解决 • （1）对于空间上的法律冲突，人们常根据法律 关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予 以解决。 • （2）对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法 优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。 • （3）人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的 做法。
最密切联系原则是指与涉外民事关 系有最密切联系的地方的法律。
7、当事人合意选择的法律
当事人合意选择的法律是指当 事人按双方意愿自主选择的适用于 涉外民事关系的法律，当事人这种 对法律的选择又称为“意思自治”， 主要用于解决涉外合同的法律适用 问题。
第三节 准据法与准据法的确定
一、准据法的概念和特点
有条件、无条件
4、重叠性冲突规范
（1）重叠性冲突规范是指涉外民事 关系必须同时适用或符合两个或两 个以上国家的法律。
（2）特点
一般重叠适用的是法院地法。
• • • •
冲突规范的立法趋势 1、新的立法大都采用双边冲突规范； 2、选择适用冲突规范的数量增加； 有利于促进涉外民商事法律的发展，保护涉外民 商事法律关系，增强法律适用的灵活性、稳定性。
五、系属公式
系属公式是指把常用的双边冲突规 范的系属固定化，使其成为国际上 公认的或为大多数国家采用的涉外 民事关系法律适用原则。
1、属人法
属人法是以涉外民事关系当事人的国 籍、住所或居所为连接点的系属公式， 主要用于解决与人的身份、能力、婚 姻家庭、亲属、财产继承有关的法律 冲突。 我国以当事人的经常住所地法为属人 法，但在某些领域以当事人的“国籍 法律”、“定居国法律”为属人法。
四、冲突规范的类型
根据冲突规范对事实情况(按系 属划分）应适用法律的不同，可以 把冲突规范分为四种类型：
1、单边冲突规范
（1）含义：单边冲突规范是指冲 突规范的系属直接指明涉外民事关 系只适用内国法，或者只适用某一 特定的外国法。
• （1）适用情况： • 系属直接指向适用内国法的情况，例如《德国民 法适用法》第24条：德国人继承，即使在外国有 住所的，也只能适用德国法。 • 系属直接指向适用外国法的情况，《民法通则》 第143条：定居国外的中国公民可以适用定居国 的法律。 • 系属直接指向适用某一特定国家的法律的情况 《苏联与比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约》 第13条：关于苏联、比利时商务代表处订立或担 保的贸易合同的一切争议，如在该合同内设立有 关司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院 的司法管辖，并依比利时法解决。
• 2、法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国 经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素 的影响。因此，相同社会制度的国家的法律之间 也会存在差异。 • 3、在一个国家内部，立法权往往由多个部门行 使，不同部门制定的法律也会发生冲突。 • 4、法律总是以一定时期的社会关系以及立法者 对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社 会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之 间也将产生冲突。 • 二、法律冲突的种类 • 法律冲突可依不同标准作多种分类： • 1．公法冲突和私法冲突 • 2．积极冲突和消极冲突
4、法院地法
法院地法是指受理涉外民事案件的 法院所在地的法律，主要用于解决 涉外民事诉讼程序方面的法律冲突， 在有些情况下也用来解决实体法方 面的法律冲突。
5、旗国法
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在 飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主 要用来解决船舶或飞行器发生法律纠纷 时的法律冲突问题。
6、最密切联系原则
二、冲突规范的结构 冲突规范在结构上由“范围”和“系 属”组成。 “范围”是指冲突规范所要调整的民事 关系， “系属”是指调整涉外民事关系应适用 的法律。以“侵权行为适用侵权行为地 法”这条冲突规范为例，“侵权行为” 是“范围”，“侵权行为地法”是“系
三、冲突规范中的连接点
连接点又称连接因素，是指把 特定的民事关系与某国法律连接起 来的一种事实因素。连接点在冲突 规范中占有重要地位，冲突规范的 “系属”就是由连接点和与其所导 向的法律组成。
第四章 冲突规范与准据法的确定
学习要点： 法律冲突 冲突规范的概念和法律特征 冲突规范的结构与类型 系属公式 准据法 准据法适用过程中应注意的问题