商标侵权之诉中原告对“混淆可能性”的举证责任——对美国两种调
商标反向混淆的认定因素有哪些
商标反向混淆的概念最早出自于美国知名学者托马斯.麦克卡瑟的著作《商标与不公平竞争》，即在购买商标在先权利人产品时，消费者误认为自己购买的是在后使用商标的人的产品，或者认为二者之间存在许可、投资等关联关系。
商标反向混淆属于侵权行为是毋庸置疑的，但各地法院在实际认定过程中却标准不一，即使是商标反向混淆的起源国家也亦如此。
目前在美国认定商标反向混淆主要有两个标准，一个是八要素标准，另一个为十要素标准。
通过检索我国法院商标反向混淆案例可知，我国的商标反向混淆认定并不存在一个固定的标准，同一个案件，一审和二审的审理结果可能出现截然相反的局面。
法院在认定商标反向混淆时通常考虑因素主要包括以下几个方面：1.是否存在合法的在先商标权利。
依据现有《商标法》规定可知，我国的商标保护采取注册取得制，故未注册的在先商标不能成为商标反向混淆的保护对象。
2.在先商标是否具有显著性。
通过分析商标反向混淆案例可知，在先商标固有显著性越强，被认定为反向混淆的可能性就越大，反之，若在先商标因不当使用而致显著性降低，甚至变成通用名称，在后商标使用人的商标使用行为被认定为商标反向混淆的可能性就会降低，甚至变成商标的合理使用行为。
3.在先商标是否实际使用。
商标注册的目的是为了使用，以发挥区分商品来源的基本功能。
若注册商标却不使用，甚至大量囤积和售卖，不仅会造成商标资源的浪费，而且极易扰乱正常的市场经济秩序，故在先商标注册后不实际使用的话，被认定为反向混淆的可能性就会降低。
4.侵权人的行为是否属于商标性使用。
商标性使用行为指将商标用于经营活动的行为，包括将商标用于商品包装、装潢、交易文书、展览等行为，因此，若将商标用于非经营性活动，目前主要指用于新闻评论、商标的滑稽模仿、在字典词典等参考书中使用，并不会被认定为商标反向混淆侵权。
5.商标近似程度。
商标越近似，消费者混淆的可能性就越大，反之商标差异显著，就无法引起消费者的任何混淆和联想，那么造成反向混淆的可能性就会降低。
试谈商标侵权中的反向混淆
试谈商标侵权中的反向混淆论文摘要随着我国市场经济不断深入发展，商标在市场上的作用日益突显，但随之而来的商标侵权案件也与日俱增，并且侵权手段、目的都呈现复杂性。
“混淆可能性”是商标侵权的一个重要的判断依据，而商标“反向混淆”是混淆理论的拓展。
针对这种问题，本文结合相关的资料，从商标侵权中的反向混淆理论、规制原因和判断标准等方面展开了研究，并提出了具有针对性的建议。
论文关键词商标侵权反向混淆据相关的调查资料显示，我国目前已经出现了商标反向混淆的案件，但是我国法律法规并未对商标反向混淆行为作出相应的规定。
厘清商标反向混淆行为内涵、明确其侵害的法益、建立判断商标反向混淆的标准对相关侵权案件的处理具有不可或缺的理论意义及实践价值。
一、商标反向混淆理论分析（一）概念辨析通常所说的商标侵权中的混淆一般指的是正向混淆，即先使用人已注册并使用商标，而后使用人为了利用先使用人的商誉、企业名声或是品牌效应而在同类商品或服务上使用近似商标或在近似商品或服务上使用相同或近似商标，造成消费者对商品或服务来源的混淆，以为后使用人的商品或服务就是先使用人的商品或服务。
而随着商品经济的不断发展，混淆的形式也随之呈现出多样化，不仅小企业会侵犯大企业的商标权，大企业也可能损害小企业的商标权，正如反向混淆的出现。
反向混淆表现为先使用人已注册商标在其未使用或使用度不高时，后使用者在同类或近似商品或服务上使用了近似或相同商标，并且利用各种营销手段向市场全面推广得到消费者的认可，使消费者产生混淆误认为在先使用人的商品或服务自于后使用者或是与后使用者的商品或服务有关联。
正向混淆与反向混淆的区别在于：其一，最突出的区别在于两者混淆的方向不同，反向混淆是消费者把先使用人的商品误认为来源于后使用人；而正向混淆表现为消费者把后使用者商品误认为来源于在先使用者。
其二，双方当事人的地位不同，反向混淆是在先使用人的市场地位要高于在后使用人；而正向混淆双方当事人是在后使用人的市场地位要高于在先使用人。
浅析商标反向混淆的认定及责任承担王珏_1
浅析商标反向混淆的认定及责任承担王珏发布时间：2021-11-10T02:41:29.591Z 来源：《基层建设》2021年第22期作者：王珏[导读] 我国商标法未对反向混淆进行明确规定，司法实践在反向混淆的构成要件、责任承担等方面均存在同案不同判的现象华东政法大学 200063摘要：我国商标法未对反向混淆进行明确规定，司法实践在反向混淆的构成要件、责任承担等方面均存在同案不同判的现象。
应通过立法或司法对反向混淆的认定和责任承担进行规制。
应以多因素判断法明确构成要件，区别其与正向混淆判断标准的不同。
在责任承担方面应限制适用停止侵害的责任承担方式，损害赔偿则以“恢复原状”为赔偿数额的参照标准。
关键词：商标反向混淆；责任承担；损害赔偿商标是生产者创立信誉和开拓市场的重要工具，最基本的功能为识别功能，为保护这一功能，我国《商标法》第 57 条第 2 项将“容易导致混淆” 确定为商标侵权的判断标准。
传统的混淆类型为正向混淆，即经营者擅自使用与他人商标相同或近似的标志，使公众误认为其商品来源于被侵权人或与被侵权人存在特定联系，侵权人往往是小公司，具有“搭便车”的主观恶意。
随着商业的发展，实践中逐渐出现“反向混淆”的商标侵权模式，即影响力较大的企业侵犯小公司在先的商标权，并使相关公众误以为小公司的商品来源于其或与其相关联的情形。
此类混淆并未在我国商标法中明确规定，在司法实践中，认定和适用也存在构成要件不明、判断标准不一、责任承担方式不清等问题，有待厘清。
一、反向混淆法律规制的必要性（一）反向混淆的侵权属性及其危害1. 反向混淆侵权属性的确立反向混淆的相关规则通过 1997 年美国 BigO 诉固特异案首次得以确定。
该案中，Big O 公司首先使用“bigfoot”商标，影响力较大的固特异公司之后也使用了同样的商标，并对其进行大肆宣传。
法院支持了原告 Big O 公司提出的 280 万美元的金钱赔偿。
法院认为应将商标侵权的保护范围扩大至反向混淆，以促进保护商标和防止公众混淆的法律目的的实现。
商标侵权案件中的“反向混淆”问题
商标侵权案件中的“反向混淆”问题 -----“游龙”商标侵权案引发的思考时间2006-03-27 18:48:17引言“反向混淆”一词并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来。
我国商标法并未明确规定“反向混淆”问题，学术界对此也鲜有论及，但在司法实践中，由于案件纷繁复杂，法院在处理商标侵权诉讼时却不可避免地触及到了利用传统商标混淆理论所不能解决的问题。
此类案件的出现在司法界引起了一些思考，“反向混淆”能否作为认定商标侵权的一种依据，现行的商标混淆能否向“反向混淆”扩张，这一系列的疑问为我们提出了新的研究课题。
本文拟从一则商标侵权案谈起，对商标侵权判定中涉及的“反向混淆”问题作一粗浅探讨，以求得司法界对该问题的重视。
一、从“游龙”商标侵权案1[1]谈起本案原告A公司于2000年向国家商标局申请注册了文字商标“游龙”，核准使用的商品具体包括“计算机，软盘，计算器，光盘（音像），计算机周边设备，传真机，电话机，电视机，电视摄像机，照相机（摄影）”。
A公司先后将该商标在其生产的笔记本电脑和掌上电脑产品上进行了使用，但未在电话机上使用。
2002年9月被告B公司生产的一款名为“厦新游龙A6”手机进入市场销售。
该款手机外包装盒及三包凭证上的明显位置上均有“厦新A6游龙”字样，该公司制作的广告宣传材料中该款手机的名称为“游龙A6”。
2002年10月25日，该公司的某分公司在报纸上就该款手机发布大篇幅广告，其中该款手机的名称为“厦新游龙A6”。
A公司认为A公司使用其“游龙”商标的行为侵犯其商标权遂向法院提出诉讼。
本案涉及到的法律问题较多，此处不再一一列举，但本案的特殊之处在于她蕴涵了一个深层次的法律问题值得探讨，即原告的“游龙”商标尚未被相关公众所知晓，在其商标知名度极低的情况下，被告将“游龙”作为手机商品名称广泛使用是否会使相关公众产生误认。
对此问题，被告抗辩不存在“造成相关公众混淆”的可能性，但本案一审法院审理后仍作出了存在混淆可能的判定。
【商标混淆】商标混淆的含义及其演进
在最初的意义上，“混淆”是指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。
随着市场竞争愈演愈烈，商标侵权手段日趋复杂，商标混淆的类型和样态都在不断翻新。
以美国商标法即《兰哈姆法》为例，商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面。
第一，在混淆内容上，从出处混淆扩张到赞助混淆。
《兰哈姆法》1946年文本将商标混淆内容限定为商品的“来源或出处”，《兰哈姆法》1962年修正案则将“来源或出处”删除，其目的在于禁止可能导致任何类型之混淆的商标侵权行为。
美国法院强调，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应予以制止，混淆内容不再限于商品的出处或来源。
由此，商标混淆从出处混淆扩大到联营、赞助或关联混淆(统称为赞助混淆)。
《兰哈姆法》1988年修正案更是明确规定，对未注册商标的侵权包括赞助混淆。
由于注册可以强化商标权，注册商标所有人更有理由制止赞助混淆。
第二，在混淆主体上，由购买者混淆拓展到旁观者混淆。
美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时应考虑的相关人群范围。
《兰哈姆法》1946年文本规定，判断商标混淆可能性时只考虑购买者。
《兰哈姆法》1962年修正案则删除了有关商标混淆之规定中的“购买者”一词，意在取消对于判断商标混淆之相关人群的限制，法庭调查的对象不再局限于实际购买者，潜在购买者甚至旁观者都可成为考察对象，这就促成了初始混淆和旁观者混淆的出现。
第三，在混淆时间上，从购买之时延伸到购买前后。
一般说来，混淆是指消费者在购买时发生的混淆，但根据《兰哈姆法》1962年修正案，给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。
实际上，如果是否存在混淆可能性的认定不以购买者为限，混淆就完全可以发生在购买前或购买后。
前者即售前混淆，是指侵权商标激发了消费者最初的兴趣，尽管在实际购买之前混淆已经消除。
后者则属于售后混淆，是指虽然消费者在购买时并未混淆，但其随后对商品的使用可能导致其他人混淆。
论商标的混淆理论
论商标的混淆理论[摘要] 商标混淆行为是商标侵权中最普遍的一种形式，对于商标混淆行为的认定范围不断扩大，这也说明现代立法和司法对商标的保护也日趋完善。
通过对国外商标混淆理论的研究，不仅可以完善我国商标法保护制度，还可以与国际接轨，这也有利于国际司法协助。
[关键词] 商标；商标混淆商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。
在中国商标法中，对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。
商标具有(1)识别商品来源的功能(2)促进销售的功能(3)保证商品品质的功能(4)广告宣传的功能(5)树立商业声誉的功能。
禁止商标混淆行为，也是基于商标的上述功能的考虑，所以，在维护经济市场秩序，反对不正当竞争行为，对商标混淆理论的研究是很有必要的。
一、商标混淆理论的概述（一）商标混淆的概念商标混淆是一种极为常见的商标侵权行为，同时也是商标申请审查中的审查对象，指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。
商标混淆理论是商标法的基本理论,它建立在承认商标是商标权人商誉的代表的基础上,认为商标标识功能和区别功能是商标的核心功能,保护商标权的本质,就在于通过防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为,从而确保消费者利益、维护商标权人利益并维持市场公平竞争。
[1]（二）商标混淆的类型由于商标混淆理论的发展，商标混淆逐渐类型化，多元化，整体上呈现一种扩张趋势。
对商标混淆行为进行分类是很有必要的，这不仅为商标侵权认定和商标申请审查提供了具体的细致的标准，还为商标混淆理论研究提供了方向。
具体而言，商标混淆根据特点不同可以进行如下分类：1、单一出处混淆与多出处混淆。
商标混淆根据所涉出处的多少，可以划分为单一出处混淆与多出处混淆。
单一出处混淆又称为直接混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处;多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆，是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。
商标侵权案件中混淆判断标准是什么？
The way to find happiness in life is to understand that you are given life for dedication.悉心整理助您一臂（页眉可删）商标侵权案件中混淆判断标准是什么？导读：商标侵权案件中混淆判断标准是：未经许可在同一商品上使用与其注册商标相同的商标、未经许可在同一商品上使用近似的商标等，对于上述情况都是可以按照商标侵权案件中的混淆行为来认定的。
一、商标侵权案件中混淆判断标准是什么?商标侵权案件中混淆判断标准是根据我国《商标法》第57条第一项和第二项规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;从该法条上看，对商标混淆出现在同一种类商品的近似商标上，或类似商品上相同或近似商标上。
在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
”从该司法解释看，对于同一种类商品上使用相同商标，基本上就可以判断会使公众构成混淆。
二、产生混淆的原因有哪些?(一)外观近似商标外观近似主要指商标文字字形，英文字母组成以及图案构成近似。
商标文字字形构成近似，主要体现在汉字结构外观、汉字组成顺序上。
(二)读音相同有时候涉案商标与注册商标外观上差异很大，但读音上却相同，这样也会造成消费者混淆。
(三)商品类别注册商标都有使用核准类别，那么被控侵权商标使用范围可能与注册商标核准使用范围存在交叉或者重合，进一步增加公众混淆可能性。
法官在具体司法实践中会参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》进行考量，但这不是唯一认定标准，还需结合案件具体情况，考虑商品是否具有竞争性，商品是否具有关联性，商品销售区域等因素。
商标反向混淆的适用——借鉴美国标准
淆更 是没 有清晰界定 ，法 官只能凭借经验 ，发挥 自由裁量一 个 案 件 是 否 属 于 反 向混 淆 的情 形 。 在 判 决 中 依然 只 能 援 引法 律对 商标 侵权的一般规定 。因此 ，立法上 的模 糊性给法 院适 用 反 向混 淆 带 来 极 大 的 不 确 定 性 。我 国法 律 对 反 向混 淆 的认 定 存 在 以下 的特 点 ：
商标反向混淆的适用——借 鉴美国标准
王 思 勤
（中山大学法学院 广东 广州 ５１０００６）
［摘要］商标 的反 向 混淆是 商标 侵权 中比较 特殊 的一 种 ，并 非传统理 论 中小 企业借 助 大型公 司商 标知 名度 “搭 便 车” 的行 为。相反 ，它是 商业 强度 更 大的公 司混 淆小企业的商标 ，导致 消 费者将二 者 混淆 的行 为 。虽然看似 不会给 在先 的商标 使 用人 带来 即刻 的损 失 ，但 长此 以往其 商标利 益 受到不利影 响 ，甚 至丧失其 品牌 效益 。因此 ，我 国立 法应该抑 制反 向混淆的行 为，法院应该 能够认知 并适 用反 向 混 淆理 论保 护 中小企业 的商标 利益 。美 国是最早适 用反 向混淆的 国家，借 鉴其认 定标 准而 发展反 向混 淆理论在我 国的适 用是一个行之有效的方 法。
［关键词】反 向混淆 认定标 准 适 用 ［中图分类号 】Ｄ９２５．４５ 【文献标 识码】Ａ 【文章编号 ］１ ００９—５５４９ （２０１ ５）０５～０１ ４１～Ｏ２
一 反 向混淆的概念 、
商 标 的反 向混淆 ， 即后 使用 人通过 更 强 的宣传 和推 广 手段使用与 前使用人商标相似 的商 标或其他标识 ，运 用其商 业影响力导致 前使用人失去可 能的从商标权 中获取商誉和 其 他权利 的可 能。通常在大规模 的造 势之 后 ，消 费者会 认为该 商标属于后使 用人，或者直接认 为前使用的企业 是后 使用企 业 的分支 或存 在其 他商 标许 可使 用 的情 况 。在 反 向混淆 案 件中 ，在先 商标权人要么 尚未使用 其商标 ，要么使用 强度 不 大 、商标 在 市场 上的影 响 小 ，而 侵权 者 则在大 范 围 、高密 度地使用相 同或相似商标 ，以致在 先商标最终被在 后商标 所 “淹没 ”。 与普通商标 混淆相 比，后 使用 人非但不通 过使 用前使用人 的商誉或企业知名度 来带动经营来获利 ，相反 ， 后使用人 以其强大的市场地位 和市场份额对前使 用人的商标 权产生很 多负面作用 。譬如消 费者可能更多地受 到后使用人 的刺 激 去 购 买 相 关 产 品 ，在 他 们 看 到 商 标 权 人 的 货 品 或 服 务 时 ，会产 生它们是仿 冒品的错 觉，因此为权利人 商誉 的建立 带来极其 不利的影响 。商 品被 后使用者 （一般是 大型企业 ）
商标使用侵权认定中混淆可能性理论的适用
商标使用侵权认定中混淆可能性理论的适用近年来关于商标侵权的纠纷呈现不断增长的趋势。
在商标侵权中商标使用侵权是数量最多，是最常见的商标侵权行为。
判定商标使用侵权的核心标准是混淆可能性。
本文从混淆可能性理论在商标侵权认定中的功能、混淆可能性理论与相似性理论的关系以及混淆可能性理论在商标使用侵权中的适用三个方面来予以论述。
标签：商标使用侵权；混淆可能性；相似性商标使用侵权是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商标上使用与其注册商标相同或近似商标足以使消费者相混淆的行为。
混淆可能性是指行为人的商标使用行为使消费者误认为商品或者服务来源于该行为人。
商标最重要的就是识别功能。
因此混淆可能性是商标使用侵权认定的重要标准。
一、混淆可能性理论在商标使用侵权认定中的功能混淆可能性是商标使用侵权的核心标准。
首先从立法目的来讲，商标法的立法目的是保护商标权人的利益混淆可能性理论下保护的商标识别功能，商标与商品或者服务之间的联系以及经营者的商誉与《商标法》的立法目的一致，其在商标侵权认定中应居于核心地位。
而商标使用侵权属于商标侵权中的一种。
其次从司法实践来讲，2013年商标法第57条将2001年商标法第52条第一项一分为二，将商标使用侵权行为分为两大类：一类为侵权人与被侵权人商品或商标均相同的情况，另一类为侵权人与被侵权人商品和商标有一者不相同而近似或类似的情况。
对于第一类不需要具备混淆可能性，但法官可以很容易就判断出来，不存在争议，因此在司法实践中很少。
而第二类却是司法实践的难点。
因此混淆可能性是商标使用侵权的核心标准。
二、混淆可能性理论与相似性理论的关系混淆可能性标准和相似性标准是判断商标使用侵权的两种标准，搞清二者的关系对混淆可能性在商标使用侵权中的适用至关重要。
混淆可能性标准吸收相似性标准。
根据我國商标法第57条第二项的规定可以分析出我国法律是将混淆可能性建立在相似性的基础上的，只有满足了相似性，才有可能达到混淆可能性的要求。
浅谈商标侵权中的反向混淆
法制沙龙zhigong falv tiandi-131-职工法律天地 2017 年第 6 期浅谈商标侵权中的反向混淆潘惠展（053000 河北合明律师事务所 河北 衡水）摘 要：反向混淆是一种新型的商标侵权形式，它不仅会使消费者产生混淆，而且会损害在先商标人的信誉，是由美国法院通过对相关判例的提炼而来的。
虽然我国商标法中并未明确规定反向混淆，但在司法实践中，此类案件一旦出现就纷繁复杂。
如何认定反向混淆的构成要件成为学术界、司法实务界探讨的新的问题。
本文拟从商标在后使用者的市场地位必然强于在先使用者，不以商标在后使用者的主观恶意为构成要件，消费者对二者的商品来源发生混淆并切实造成了危害后果，二者的商品或服务存在相同或相似等构成要件进行分析，并期望能对完善我国商标立法提出借鉴意义。
关键词：反向混淆；商标侵权；正向混淆一、反向混淆的概念“反向混淆”并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来，是指在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。
《联邦德国商标法》第31条规定，适用本法中的规定，并不因商标在形式上的差异（文字商标或图形商标），也不因商标在其他方面有所改变，而受到影响。
商标、纹章、姓名、商号，与商品上的其他标志，不论以何种方式改变，只要足以在交易中引起混淆，均不影响本法的适用。
可见，各国对混淆的使用不局限在狭义的商标上。
二、反向混淆的构成要素1.商标的在前使用者的市场地位必然要弱于在后使用者遵循反向混淆的“反向”之本义，消费者看到两个标志会产生原告的产品可能来源于被告，或者原告与被告之间存在许可、赞助等某种合作关系等错误认识。
对美国有关反向混淆的判例和我国“蓝色风暴”商标侵权案进行分析，不难看出都是处于强势地位的企业都对处于相对弱势的在先商标权人实施了侵权行为。
商标侵权判断标准中的相似性与混淆可能性
商标侵权判断标准中的相似性与混淆可能性商标侵权判断标准中的相似性与混淆可能性一、新商标法中的混淆可能性与相似性2022年商标法的第三次修改对商标侵权的判断标准做出了修正。
在此之前，商标法规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为”，而2022年《商标法》则规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属侵犯注册商标专用权的行为。
通过比较可以看出，在“同一商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同或近似商标”的情况下，新法在旧法的基础上增加了“容易导致混淆”这一条件。
由于我国先前《商标法》中商标侵权以“相似性”为单一判断标准的不合理性，以及司法解释对此做出的补充，导致混淆可能性标准在司法实践中长期内化于相似性标准的判断中，相似性的理解和判断被附加了更多的主观因素。
《商标法》对混淆可能性标准的明确引入需要我们重新审视相似性的内涵以及相似性与混淆可能性的关系。
二、商标侵权判断标准的主要立法例纵观各国关于商标侵权标准的立法例，无不以相似性和混淆可能性为核心标准，但在二者的关系和具体的规则结构设计上，则有所差别。
（一）“混淆可能性吸收相似性”标准美国是以混淆可能性为商标侵权判断标准的典型代表。
根据现行《兰哈姆法》第32条，获得联邦注册的商标所有人，可以在以下两种情况之下提起民事诉讼：第一，他人未经许可而复制、假冒、模仿或欺骗性地仿造自己的商标，用于商品或服务的销售、提供、广告等商业活动，并且有可能造成混淆、误导、欺骗。
第二，他人未经许可而复制、假冒、模仿或欺骗性地仿造自己的商标，并在商业活动中将此种商标用于标签、标记、印刷物、包装盒、包装纸、包装容器和广告上，有可能造成混淆、误导、欺骗。
商标混淆可能性判定中的实际混淆证据
商标混淆可能性判定中的实际混淆证据文 / 杨祝顺摘要：商标侵权的判定标准是混淆可能性，实际混淆证据是商标混淆可能性的判定因素之一，其具体适用是我国司法实践的难点问题。
有必要从国内外典型案例的角度，探讨实际混淆证据的作用定位与适用规则。
实际混淆证据有助于说明混淆可能性，但非判定混淆可能性的必要条件。
司法实践中的实际混淆证据主要包括实际混淆的具体事例、实际混淆的问卷调查。
有效的实际混淆具体事例应当是由商标引起的实际混淆、一般消费者的实际混淆、内容具体的实际混淆；少量实际混淆事例的证明效力应结合案件事实进行判定；消费者询问的事例尚不能充分说明实际混淆的思想状态，仍需其他证据进行辅助。
实际混淆的问卷调查应从问卷调查的全过程审查其可采纳程度，问卷调查结果的证明效力应进行个案判定。
关键词：商标侵权；混淆可能性；实际混淆证据；具体事例；问卷调查实际混淆证据（actual confusion evidence），指被告在相同或类似商品或服务上，使用与原告商标相同或近似的标记，导致消费者对商品或服务的来源发生实际混淆的情形，主要包括实际混淆的具体事例和实际混淆的问卷调查。
实际混淆证据是判定商标混淆可能性的重要因素，往往成为商标侵权诉讼的争议焦点。
一方面，原告会提出消费者实际混淆的证据，用以主张被告的商标使用行为具有混淆可能性，构成商标侵权。
另一方面，针对原告的商标侵权指控，被告会抗辩认为，原告并未提供消费者实际混淆的证据，说明其商标使用行为不具有混淆可能性，不构成商标侵权。
实际混淆的证据在美国的《侵权法重述》和《反不正当竞争法重述（第三次）》均得到明确规定，并纳入各巡回上诉法院总结的商标混淆可能性因素清单，在司法实践中积累了丰富的适用规则。
我国司法实践对实际混淆证据基金项目：2019年国家社科基金青年项目“商标混淆可能性的判定因素与实证研究”（19CFX053）。
作者简介：杨祝顺，广西师范大学法学院讲师，硕士生导师。
元宇宙NFTs数字文化藏品商标权问题研究
知识产权与专利导航河南科技Henan Science and Technology总第803期第9期2023年5月收稿日期：2023-03-16基金项目：2021年度新乡市软科学项目“基于区块链加密技术的文化创意产业规范发展研究”（RKX2021005）。
作者简介：胡光（1979—）,男，博士，副教授，研究方向：知识产权法；杨景云（1996—），女，硕士生，研究方向：知识产权法。
元宇宙NFTs 数字文化藏品商标权问题研究胡光杨景云（河南师范大学法学院，河南新乡453002）摘要：【目的】为保障元宇宙市场的公平竞争，在我国《商标法》规定的总体框架下，借鉴欧盟、美国的立法与司法实践，对NFTs 商标侵权问题提供建议。
【方法】通过分析多起典型案例、研究其中争议问题，寻求解决纠纷的法律路径。
【结果】元宇宙中商标混淆与淡化的判断应当综合商标显著性与商标的功能，灵活使用传统多因素检测法，着重考虑NFTs 创作者是否存在营利目的；合理使用和罗杰斯检验抗辩会受到“明显误导”的阻碍，NFTs 以“独特资产”使用不能适用权利用尽原则。
【结论】建议商标权人尽快扩展商标注册类型，加强商标在元宇宙中的投资与监管。
国家应对虚拟商品或服务的商标注册申请设置审查指南、明确NFTs 的属性并适当分类。
关键词：商标；NFTs ；数字文化藏品；元宇宙中图分类号：D923.43文献标志码：A 文章编号：1003-5168（2023）09-0120-04DOI ：10.19968/ki.hnkj.1003-5168.2023.09.026Research on the Trademark Right of NFTs Digital Cultural Productsinthe Meta-UniverseHU Guang YANG Jingyun(School of Law,Henan Normal University,Xinxiang 453002,China)Abstract:[Purposes ]In order to guarantee fair competition in the meta-universe market,under the gen⁃eral framework of the provisions of trademark Law,the legislation and judicial practice of the European Union and America are referred to,to provide suggestions on the trademark infringement of NFTs.[Meth⁃ods ]By analyzing many typical cases and studying the disputed issues,the legal path to solve the dis⁃putes is sought.[Findings ]The judgment of trademark confusion and dilution in the metaverse should bebased on trademark significance and trademark function,and the traditional multi-factor detectionmethod should be flexibly used to consider whether the creators of NFTs have profit purpose.Fair use and Rogers test defences would be hampered by "clearly misleading"claims,and the way NFTs are used would affect their characterization,and "unique assets"could not apply the exhaustion principle.[Con⁃clusions ]It is suggested that trademark owners should expand the types of trademark registration as soon as possible,and strengthen the investment and supervision of trademarks in the meta-universe.The State shall set up examination guidelines for applications for trademark registration of virtual goods orservices,specify the attributes of NFTs and properly classify them.Keywords:trademark;NFTs;digital cultural collection;meta-universe0引言“数字藏品”属于传统意义上的“数字艺术品”，是以数字化方式创作、存储、呈现和交付的艺术作品，包含图像、声音、视频游戏、视频等，其所依托的元宇宙是一个网络空间概念。
判断商标侵权行为应考虑相关公众混淆、误认的可能性
判断商标侵权行为应考虑相关公众混淆、误认的可能性案件要旨认定商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础；判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时，应该考虑商标的显著性和知名度。
若使用者的经营领域差别较大，相关公众没有产生混淆的可能性，则不宜认定商标侵权。
案情简介齐鲁众合公司成立于1995年5月31日，2006年企业法人营业执照记载经营范围为：软件开发与应用；网络工程施工；提供科技企业投资咨询服务。
2009年4月2日，其经营范围变更为：软硬件开发及批发零售。
同年7月16日，又变更经营范围为：证券、期货应用软件的开发及销售；硬件开发及销售；科技企业投资咨询（不含证券、期货咨询）。
2001年7月14日，案外人山东省信达投资管理有限公司（以下简称信达公司）经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1603776号“齐鲁”文字商标，核定服务项目为第36类：资本投资、基金投资、金融分析、金融咨询、证券交易行情、期货经纪、信托、受托管理、金融信息。
2008年4月20日，信达公司将第1603776号商标许可齐鲁众合公司独占使用。
2000年7月25日，中国证券监督管理委员会向山东省人民政府下发证监函（2000）187号函，同意将齐鲁信托投资有限公司等联合组建证券经纪公司的方案，并于2001年4月27日向山东省齐鲁证券经纪有限公司筹建办公室下发《关于同意山东省齐鲁证券经纪有限公司开业的批复》文件。
2001年12月9日，山东省齐鲁证券经纪有限公司经核准变更为齐鲁证券有限公司，其经营范围为：证券的代理买卖，代理还本付息、分红派息，证券代保管、鉴证，代理登记开户，证券的承销，证券的自营买卖，证券投资咨询（含财务顾问），证券资产管理业务等。
南京太平南路营业部系齐鲁证券有限公司的分支机构。
南京太平南路营业部在店面招牌上使用“齐鲁证券有限公司”文字及松树图形标识，在“齐鲁证券”、“齐鲁证券业务介绍”等宣传册上除使用“齐鲁证券”文字及松树图形标识外，还使用了“真诚待客户满意在齐鲁”字样。
试析商标侵权中的反向混淆
试析商标侵权中的反向混淆论文摘要反向混淆作为商标侵权的一种新的侵权类型，是由美国法院通过对相关判例的提炼而来的。
尽管我国商标法中并未明确规定反向混淆，但在司法实践中，此类案件一旦显现就纷繁复杂。
如何认定反向混淆的组成要件成为学术界、司法实务界探讨的新的问题。
本文拟从商标在后利用者的市场地位必然强于在先利用者，不以商标在后利用者的主观歹意为组成要件，消费者对二者的商品来源发生混淆并切实造成了危害后果，二者的商品或效劳存在相同或相似等组成要件进行分析，并期望能对完善我国商标立法提出借鉴意义。
论文关键词反向混淆商标侵权正向混淆一、商标混淆与反向混淆（一）反向混淆的由来从2007年5月18日和24日两次公布开庭审理作出的二审裁决生效之日起，蓝色风暴——这起被媒体戏称为“蚊子叫板大象”的案件终于落下帷幕，原告的诉讼请求几乎全数取得知足，可是本案带给人们的试探却是无穷的。
本案中，原告蓝野公司是浙江省丽水市的一家小企业，2003年12月14日核准注册了蓝色风暴的商标，适用于第32类商品之上。
随后蓝野公司在自己生产、销售的产品上利用了蓝色风暴注册商标。
2005年夏天百事可乐推出了同名的“蓝色风暴”主题宣传促销活动。
同年12月原告蓝野公司以百事可乐公司组成商标侵权为由，向法院提起诉讼。
本案通过两级人民法院审理终于落下了帷幕。
浙江省高级人民法院以“百事可乐公司的蓝色风暴标识与蓝野公司的蓝色风暴注册商标”已造成消费者混淆为由，最终支持了蓝野公司的诉请，认定百事可乐公司组成侵权。
作为认定商标侵权案件中的一个标志性事件，蓝色风暴案件为人们提供了一个全新的视角。
在传统的商标侵权案件中，多是侵权人意在利用被侵权人的商标声誉来销售自己的产品，客观上可能会致使消费者误将侵权人产品当做被侵权人产品，或以为二者之间存在某种特定的联系。
而关于本案中的侵权人而言，其本身的商标知名度就高于原告，而且拥有相当大的市场占有率。
若是以为其用意通过原告的商标来达到销售自己产品的目的似乎说只是去，就多数此类案件而言，侵权者的用意是通过狂轰滥炸式的宣传方式将原告商标占为己有。
美国第九巡回上诉法院坚持混淆是假冒的必要条件
美国第九巡回上诉法院坚持混淆是假冒的必要条件
2020年10月1日，美国第九巡回上诉法院在Arcona公司诉Farmacy Beauty公司一案的判决（No 19-55586）中明确表示，商标假冒的成立，必须要有“混淆的可能”。
原告Arcona使用注册商标EYE DEW在美国销售眼霜，因为被告Farmacy Beauty在护肤品上使用eye dew标志，原告提起假冒之诉。
区法院认为包装不近似，标记也不近似，不可能有混淆，对这一部分做出了不利于原告的简易判决。
原告上诉。
原告称假冒之诉，不需要证明混淆可能。
但第九巡回法院没有支持，认为兰哈姆法明确规定混淆可能是认定假冒的必要条件。
法院还驳回了原告有关“标记相同就应推定混淆”的抗辩。
法院认为，即使是标记相同，也不能就直接推定消费者会有混淆。
本案中，证据表明，双方都用了EYE DEW标记，但是他们的产品在包装上差别很大。
原告的眼霜是长的圆柱体银色瓶，装在纤细的纸盒里；而被告的商品是矮宽的白罐，装在方形的盒子里。
双方的产品上还使用了各自的主商标。
当事人的眼霜产品有相同的市场，但认定假冒要考虑双方商品的整体情况。
现有证据表明这两种产品之间存在显着差异，且各自使用主标，消费者根本不会混淆。
没有混淆的可能，假冒也就不能成立。
美国商标案例翻译及分析
美国商标案例翻译及分析摘要：关键词：商标侵权正文：一．案例翻译巡回法院法官伍德.为了寻求对乐队名称“Survivor”的商标权的保护，Frank Sullivan以侵权、淡化法、不正当竞争以及欺诈的商业行为为由，对被告CBS公司，CBS广播，Survivor产品，TVT 唱片公司、Tee Vee Toons公司（并称CBS），以及音乐CD和带有著名电视节目“Survivor”（系列节目）标识的商品的制作人、发行人提起诉讼， Sullivan于1994年注册了乐队商标“Survivor”，诉称被告不能在其CD以及商品上使用“Survivor”文字。
地区法院做出了有利于被告的简易判决，认为尽管沙利文的标识有权受到保护，但他既不能证明消费者会对Survivor系列节目的相关产品来源产生混淆的可能性，也不能证明对“Survivor”商标造成淡化的可能性。
在本法院重新审理的意见中，同样认为沙利文不能证明混淆或者淡化的可能性，因此我们维持地区法院的判决。
沙利文以及其他四位成员于1977年成立Survivor乐队。
80年代，该乐队发布了诸多专辑并且拥有许多畅销歌曲，包括著名电影《洛奇3》主题曲“老虎的眼睛”。
该乐队广泛巡回演出并且赢得了许多音乐产业方面的荣誉。
Survivor乐队于1989年发布了第一张畅销歌曲专辑，此后于1993年发布了另一张包含两首新歌的专辑。
多年以来，不同的成员离开了乐队。
乐队前主唱开始以Survivor的名义与不同的音乐家一起表演。
后续的诉讼促使沙利文和另一成员詹姆斯·帕特里克于1994年3月申请注册“Survivor”商标。
沙利文和帕特里克希望将该名称注册于“娱乐服务：即供乐队和/或音乐服务。
”该注册不包含销售。
帕特里克之后将自己的权利转让于沙利文，沙利文成为该商标的唯一所有权人。
沙利文继续以Survivor的名义表演，尽管该乐队在1993年之后没有再发布任何新的音乐作品。
美国商标合理使用原则的最新发展：The Beach Boys一案评析(邱进前)
美国商标合理使用原则的最新发展：The Beach Boys一案评析邱进前上传时间:2006-6-2电子知识产权200505商标合理使用，是指他人在生产经营活动中可以正当地使用权利人的商标，而不必征得权利人的许可并不必支付商标使用费。
商标合理使用原则是商标法的重要组成部分，是对商标权利人的权利限制。
该原则的目的是为了平衡商标权利人与他人的合法权利以及兼顾社会公共利益。
商标合理使用是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种制度。
美国在商标合理使用原则的立法和司法实践方面都比较发达。
1946年的《Lanham法令》规定了法定合理使用原则(Classic Fair Use)(注：国内有人把它称为：描述性合理使用(Descriptive Fair Use)，参见武敏：“商标合理使用原则初探”，载《中华商标》，2002年第七期，第38页。
)。
上世纪90年代以来，美国司法实践创设了指示性合理使用(Nominative Fair Use)，作为法定合理使用之补充。
指示性合理使用最早是在1992年New Kids On The Block v.News America Publising,Inc.(注：See 971 F.2d 302( 9th Cir.1992).)(下称“New Kids”)一案中确立的，在之后的2002年PlayboyEnterprises Inc.v.Terris Welles(注：See 279 F.3d 796(9th Cir.2002).)(下称“P EI”)一案得到进一步的发展，2003年的Brothers Records,Inc.v.Jardine4(下称“The Beach Boys”)一案对该原则的构成要件进行实质性的修订，以更好地协调其与法定合理使用原则的关系。
本文拟简要介绍并评析The Beach Boys案，探讨美国商标合理使用原则的最新发展。
一、案情介绍(一)案件事实1961年，被告Jardine和Dennis Wilson,Carl Wilson,Mike Love,Brian Wilson共同组成The Beach Boys乐队。