发型设计不属于著作权范畴

施辉诉徐州市劳动与社会保障局等未经许可使用其获奖发型照片侵犯著作权纠纷后撤诉案【要点提示】发型的独创性标准难以把握，不具备作品的物质载体要件，不符合作品要件，不能受到著作权法保护。

【案例索引】一审：江苏省徐州市中级人民法院〔２００４〕徐民三初字第１８号（２００４年１２月１７日）（以撤诉方式结案）【案情】原告施辉，南京丝情发艺有限公司经理。

被告徐州市劳动与社会保障局（简称徐州劳动局）。

被告徐州市总工会。

被告徐州市金莎美容美发学校（简称徐州金莎学校）。

被告苏州市金莎美容连锁有限公司美容美发培训学校（简称苏州金莎学校）。

被告江苏省美容美发协会。

原告施辉于２００２年参加以“金莎杯”冠名、由江苏省劳动和社会保障厅、江苏省总工会、江苏省美发美容协会等共同举办的江苏省第四届发型化妆大赛，其设计的女士晚宴发型荣获该项目的银奖。

该发型的设计内容为：利用半包手法完成，重点表现在前区和顶部造型。

前流海是四道坑纹，额头前端是坑纹分出一发片作线条处理，映衬模特脸型长度，增加一丝神秘感。

顶部是三层递进形卷筒手法与前发区及流海衔接，顶后方利用真人头发加工成一头饰，手法与发型主体的手法近似。

两侧盘包手法连接，发型主体色彩为红色。

原告将该发型命名为“夏日红凤”，意在利用模特作为载体，与服饰等相搭配，给人感观为一只舞动的凤凰。

２００３年７月２５日至２７日，由徐州劳动局、徐州市总工会主办、江苏省美发美容协会协办、徐州金莎学校承办２００３年淮海美容美发时尚节，原告发现其在江苏省第四届发型大赛中的获奖晚宴发型照片（内容为模特头部）被使用在该时尚节的印刷品广告、嘉宾证上，其使用未经过原告的许可，也未向原告支付报酬。

原告诉称：原告所设计的发型在２００２年“金莎杯”江苏省第四届发型化妆大赛女子晚宴发型项目比赛中荣获银获，原告所设计的发型属于著作权法保护的美术作品，原告依法享有著作权。

被告的上述行为侵犯了原告依法享有的在作品上的署名权以及获得报酬的权利。

故诉至法院请求判令五被告共同承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿经济损失３万元及承担诉讼费。

被告徐州劳动局辩称：原告所诉的发型不属于著作权保护的客体；２００３年淮海美容美发时尚节是我局根据江苏省教育厅有关文件精神举办的一次非盈利性的公益活动，我局作为主办单位没有收取任何费用，且具体工作由徐州金莎学校承办，我局没有过错。

故请求驳回原告的诉讼请求。

被告徐州金莎学校辩称：《著作权法》所保护的作品是产生在文学、艺术、科学领域内的智力成果，而不是人们在一切领域内的所有智力活动成果，原告所设计和操作完成的发型不属于我国《著作权法》保护的作品范围，也不属于《专利法》的保护范围，因此原告诉请无法律依据；原告因设计该发型所付出的劳动已获得了大赛主办方的“报酬”；原告索赔３万元无法律和事实依据，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告江苏省美容美发协会未参加证据交换，但向法院提交了书面答辩状，答辩意见同徐州金莎学校。

被告苏州金莎学校辩称：我学校为独立的法人单位，原告所诉的侵权行为与我校无关，请求法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。

【审判】原告于２００４年１２月１７日向徐州市中级人民法院提出撤诉申请。

徐州市中级人民法院认为，原告提出的申请符合有关法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条之规定，裁定准许原告撤回起诉。

【评析】该案涉及的法律问题是头发造型能否获得《著作权法》的保护。

由于我国《著作权法》没有明文规定发型这一作品形式，因此发型能否获得著作权法的保护颇有争议。

该案最终因原告撤诉而未有定论，但由此引发的关于我国《著作权法》作品构成及其保护的思考并未结束。

笔者试从发型形成机理、作品构成、立法依据、公共利益保护等层面展开分析，得出结论：发型不符合作品的构成要件，在法律规定不够明确的情形下，不能获得《著作权法》的保护。

（一）发型形成机理与作品构成的比对作为一种与人们生活息息相关的造型艺术，发型由我国的民间传统手艺发展至今，其价值取向产生了较大的变化，即由最初的满足人们生活所需的实用性单一价值演变为实用性兼观赏艺术性的双重价值，具有美感的发型体现了作者的智力成果，作者亦由传统的“剃头匠”上升为现代意义的“发型设计师”。

发型的创作依托于人体的组成部分——头发，设计的理念在于根据不同模特的脸型、气质、身材等诸条件，从形状、纹理、色彩等方面来展示模特的形象，彰显其在特定环境下的个性。

因此，发型具有短暂性、特定性、时尚性和实用性的特点。

一般认为，作品构成必须具备两个要件：独创性和有形复制性。

有的学者认为具有一定独创性的发型可以通过翻拍等手段进行复制，且属于艺术领域的智力成果，应该受到著作权保护。

但是笔者认为发型作为作品，在构成要件上存有瑕疵，具体表现为：１．发型的独创性标准难以把握首先，生活实用意义上的发型不具有独创性。

笔者认为，生活实用意义上的发型，如“板寸”、“五四”、“盘发”等发型仅为满足人们生活所需，已有固定的操作方法，难以突破传统手工技能公有领域的范围，所以不具有独创性；其次，发型的实用性特点决定了认定其独创性的标准应该高于普通作品。

排除了生活实用意义上的发型，对于一些含有艺术成分的发型，如本案中的晚宴女士发型，其独创性如何判断？笔者认为，如果将发型作为作品来看待，则其特点更接近于实用艺术作品，《著作权法》对国内的实用艺术作品尚未明确规定，仅在保护外国实用艺术作品的案例中提出“艺术高度”标准问题。

①参照国外立法来看，各国对实用艺术作品创造性的要求普遍高于通常标准。

如英国１９８８年《英国版权、外观设计和专利》对建筑作品和工艺品，没有明确规定“无论其艺术水准如何”②。

发型作为一种职业技能的体现，独创性无疑要受到其特点和使用目的——实用性的限制，因此笔者认为发型的独创性标准要高于普通作品；最后，如何界定发型独创性的标准在司法实务中难以把握。

如果将发型作为作品来看待，关于独创性的具体判断标准我国立法与理论界尚无定论，判断何种发型具有独创性，在理论上固然可以将标准界定为作者能否突破实用性的内容，对发型作出艺术上的创造性贡献。

但审判过程中，让法官作为业外人员对发型独创性作出准确的判定无疑是个难题。

正如郑成思教授所言“评价艺术水平的标准不可能像发明专利中的技术水平那样客观，是很难掌握的。

”①由于审美观的不同，不同的法官对独创性的标准有不同的判断，这势必会造成执法尺度的不统一。

注① 见广东省高级人民法院〔１９９９〕粤法知终字第２５号民事判决书。

② 南振兴、刘春霖著：《知识产权学术前沿问题研究》，中国书籍出版社２００３年版，第２３４页。

① 郑成思著：《知识产权法》，法律出版社２００４年版，第２９３页。

２．发型不具备作品的物质载体要件理由在于：（１）排除口述等特殊作品以外的作品应该具有物质载体。

英美法系国家的版权法将固定性作为作品受保护的条件，排除了口述作品、冰雕作品等短暂存在的作品。

而承认口述作品的我国虽然不以此项条件作为必要的构成要件，但是从立法本意来说，应该仅限于口述作品等特殊作品形式，不宜作扩大解释。

因此，作为一般作品，应该具有一定的物质载体，其形状是可以感知的，不能是绝对的抽象化，也就是说作品“能够固定于某种有体物上”②。

笔者认为发型基于其特点应该具有物质载体。

发型的意义在于通过具体模特的展示，诠释发型设计者的构思、刻画模特的个性美，也就是说发型是与特定模特的发质、脸型、肤色、容貌、身材、职业、气质、使用环境等诸多因素相结合，浑然一体而构成一个整体造型，发型的美感是特定的。

例如同一款发型使用于不同的模特身上，给人的感观效果是有差异的，可能在这一模特身上会产生美的效果，而在其他模特身上使用则未必尽如人意，同一发型的“型”实际上已产生了区别，因此发型以有体物固定尤为重要。

（２）发型不具备物质载体。

需要明确的是此“物质载体”是法律意义上的“物质载体”。

关于“物”，我国《民法通则》未作规定，但学者普遍认为人体不是“物”。

如梁慧星教授称：“法律上所称之物，必须是可为权利客体者。

学者称为非人格性。

人之身体为人格所附，不能为物。

对于活人的身体及其一部，不能成立排他的全面的支配权”①。

民法理论之所以强调人体不是“物”，是因为人体不具备能够为人力所支配和控制的条件，仅以人体为对象而产生的权利不能成立排他权利。

作为特别法的著作权法对“物”未作出规定，亦应符合上述内涵。

而作为发型载体的头发不符合“物”的内涵，从客观方面来说，模特的发质存在差异，而且易于变形，不易保持，与“物”的相对固定性不符；从主观方面来讲，设计者欲行使著作权要受到他人人身权的限制，因此著作权是不完整的。

如一个发型保持多久并不单纯以设计者的主观意志为转移，模特可以随时让发型改变或消灭。

因此，头发不是法律意义上的“物”，建立在头发之上的发型由于缺乏物质基础犹如空中楼阁，不具备物质载体，从而缺乏复制使用的基础。

注② 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社２００２年版，第１５页。

① 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社２００１年版，第９７～９８页。

（二）发型作为作品保护在我国立法中不够明确１．发型作为作品保护缺乏相应的法律规定。

如果将发型作为一种作品，无疑应当归入视觉艺术作品类型，无论从我国《著作权法》第三条列举的该类作品类型来看，还是从《伯尔尼公约》列举的此类作品，均找不到发型的名称，也查不到相关的判例。

２．按照最接近原则来判断，也难以将发型归入法律规定的作品类型范畴。

有一定美感的发型在传达美、供人欣赏的同时，兼具实用性功能，具有艺术成分和实用成分不可分的特点，符合实用艺术作品的特征。

那么，能否将发型纳入实用艺术品的范畴？我国《著作权法》没有明确规定实用艺术作品，国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》仅明确了对外国实用艺术作品的保护，而对于我国《著作权法》是否保护中国人的实用艺术作品的著作权尚存在争论，在理论界和司法实务中往往将其归入美术作品的范畴进行保护，如有的学者认为“实用艺术作品中的‘艺术’方面可按美术作品保护”。

①“胡三三诉侵犯服装作品著作权纠纷”一案将案中的服装作品确认为著作权法保护的实用美术作品②。

因此，从我国著作权法规定的作品类型来看，发型最接近于美术作品。

注① 南振兴、刘春霖著：《知识产权学术前沿问题研究》，中国书籍出版社２００３年版，第２３６页。

② 北京市高级人民法院〔２００１〕高知终字第１８号民事判决书。

但是发型在本质上却与美术作品的内涵相悖，具体表现为：（１）美术作品强调原件的物质性，而发型的原件不具备物质性。

“在著作权领域，美术作品原件与美术作品具有同等重要的地位。

”③由于发型的特定性特征，也与美术作品一样具有一次性、不可回复性，发型原件因承载着创作的全部视觉信息而产生了绝对意义上的特定性，发型有没有原件即物质载体尤其重要，美术作品的原件可以是画稿也可以是其他有体物，但必须是有体物，而发型的原件如前所述不是有体“物”，不具备物质性，也就失去了作为美术作品保护的基础。