共犯与身份犯罪的量刑浅析
浅论共同犯罪中身份犯的区分
浅论共同犯罪中身份犯的区分作者：吴虑来源：《广东蚕业》 2018年第2期吴虑[作者简介:吴虑（1989- ），女，汉族，江西景德镇人，学历:硕士，单位:江西财经大学，硕士研究生，研究方向:中国刑法。
]（江西财经大学法学院江西南昌330000）摘要共同犯罪一直都是刑法实务中存在争议较多的一个领域，而涉及到共同犯罪中的身份犯认定的区分更是共同犯罪中的理论难点。
文章有六个小部分，旨在对学界关于共同犯罪中身份犯区分的几种理论学说进行总结，为实务及理论界提供一些思路。
关键词共同犯罪；身份犯；主犯；想象竞合中图分类号:D914 文献标识码:C 文章编号:2095-1205(2018)02-131-02我国刑法第25 条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。
这就有两个方面的含义：第一，所有共同犯罪人都持有同样的犯罪故意；第二，这些犯罪人内部有共同犯罪的意思联络。
然而，共同犯罪认定的争议，特别是对于身份犯的认定的争议，在我国刑法学界由来已久。
在单独犯罪中，一般来说，嫌疑人无论是何种身份，在定罪还是量刑方面相对简单一些，而司法实践中也相对容易定性。
然而，当涉及到共同犯罪的有关问题时，身份的存在就会使案件定性变得复杂。
共犯与身份问题始终困扰着我国刑法理论与实务，针对这一问题有多种学说论证。
对于有身份者和无身份者在共同犯罪中的认定，我国刑法和有关司法解释尽管有所涉及但是仅仅就具体犯罪而言，尚未形成关于此问题的一般性规范。
具体来说，学界对于共同犯罪中身份犯的认定，主要有以下几种区分：1 主犯性质决定说这一观点认为，在具有身份的共同犯罪中，犯罪的定性应当结合主犯的犯罪内容来决定。
以非国家工作人员与国家工作人员共同犯罪这一情形来说，“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。
司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
犯罪构成体系在共犯领域之检验——从“共犯与身份”视角展开
罪成立问题而争论 。然而 ， 与犯罪成立问题相比， 共 同犯罪问题更为复杂， 共犯论历来被视为刑法学 中
最 黑 暗的一 章 。面对 这刑 法学 的 “ 深水 区” 两套 体 ，
公款挪给 Ａ后 ， Ａ将该 款用于贩卖毒 品，０天之 内 １ 归还公款。由于 Ｂ不明真相 ， 不构成挪用公 款罪。 而 Ａ不具有国家工作人员身份， 不构成挪用公款罪 的间接 正犯 ＿ 。对 Ａ该 如何处 理 ？是否无 罪 ？ ６ Ｊ 例三 ， 身份犯包括消极身份犯 ， 这是指不具备某 种特殊身份才能构成 的犯罪。例如 ， 非法行 医罪 的 成立 ， 要求行为主体不能是具有医师执业资格的人。
河南省政 法管理 干部 学院学报
２ １ 年 第 ５ 期（ 第 １８期 ） ０１ 总 ２
犯罪构成体 系在共犯领域之检验
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从“ 共犯与身份 ” 视角展开
柏浪 涛
（ 国地 质大学 人 文 经管学 院 ， 京 １０ ８ ） 中 北 ０ ０ ３
摘 要 ： 四要件 体 系的整 体性 和一 次性特征 ， 一方 面导 致无 谓地 追 求 不 同身份 者 共 同犯 罪的 同一 罪名 ，
作者简介 ： 浪涛（９９ 柏 １７一
１４ ０
）男 ， ， 陕西周至人 ， 中国地质大学人文经管学院讲师 ， 学博士 ， 法 研究方 向为刑法学。
还是构成窝藏罪的教唆犯？ （ ） ２ 犯罪分子甲教唆 乙 窝藏 自己， 乙窝藏 了甲。乙构成窝藏罪的实行犯 ， 那 么甲构成教唆犯还是作无罪处理 ？ 面对上述案件 ， 两种体 系会展现出不 同的分析 进路及解决效果。本 文便通过 “ 共犯 与身份” 这条 主线来 比较两种体系在共犯论中的优劣得失。 二 、 同犯罪 中 的 “ 同 ” 罪 名 的 同一 性 或 独 共 共 ：
纯正身份犯之共犯探究
法律经纬法制博览2019年02月（下）纯正身份犯之共犯探究罗梅娟武宣县人民检察院，广西武宣545900摘要：纯正身份犯的共同犯罪问题主要分为三个部分：无身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯的情形，无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的情形和有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的情形。
本文借刑法学界已有的研究基础，从共同犯罪和身份犯的基本理论出发，解释特定身份对纯正身份犯的共同犯罪的影响程度，分别讨论有身份者与无身份者分别在三种不同情形下的构成共同犯罪的情况。
关键词：身份；共同犯罪；教唆犯；帮助犯；共同正犯中图分类号：D924．11文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）06－0237－01作者简介：罗梅娟，女，壮族，法律本科，武宣县人民检察院，副检察长。
一、无身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯通说认为无身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯时，无身份者可以成为纯正身份犯的教唆犯、帮助犯。
但是仍有学者持对立观点，他们认为既然纯正身份犯要求犯罪主体必须具备特定身份，那么即使在纯正身份犯的共同犯罪中，教唆者和帮助者与实行者一样要成立纯正身份犯的共犯，都无一例外的应该具备特定身份。
（一）共犯否定说对这一问题的探讨，日本学者主要是以刑法的第65条为基础的，其第一款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪进行加工的人，虽不具有这种身份的人，也是共犯”；第二款规定：“在因有无身份而刑罚有轻重之时，对不具有身份者，处通常之刑”。
在第一款中，“身份”发挥连带作用，无身份者由此得以成为有身份者的共犯加以处罚；在第二款中，“身份”发挥个别作用，对有身份者与无身份者分别加以处罚。
因此，持共犯独立性说的学者指出，前者是“从属的”，后者是“独立的”，两者是相互矛盾的存在。
①从而有学者解释第一款的规定是一个例外规定，只有当法律明文规定是，无身份者才能与有身份者成为纯正身份犯的共犯。
②在受贿罪共犯否定说之外，有不少学者从不同的角度提出了全然否定说的主张，其中最具有说服力的则是以权利义务的相互关系作为论证基点的观点。
试论法律身份对共同犯罪定罪量刑的影响
摘要 ： 在 共同犯 罪中， 法律身份 对共 同犯 罪性质、 共 同犯 罪人的定罪量刑都具有很 大的影响。中外学者都曾在这一理 论领域进行过 多番探讨 ， 一些国家刑法专 门对共 同犯罪与身份 关系作 了规定， 而我国刑法对此问题一直语 焉不详。 本 文将 从理论和 实践的不 同视 角， 就法律 身份如何影响共 同犯罪的定罪量刑 问题展 开论述。 关键词 ： 法律 身份 ； 共 同犯罪 ； 正犯 ； 共犯
题 自然行不通 ； 其次 ， 主犯与从犯的划分无法解决有两个 以 上主犯 的共同犯罪的定罪问题 ；该作法还否定了其他共 同 犯罪人 的构成要件 的独立性。 笔者认为 ， 共 同犯罪的性质应
以犯罪 人 实行 行 为 的性 质 为根 据 ， 即“ 实行行 为决 定 整体 性 质” 的原 则 。 所 谓 实行 行 为 ， 是指 直接 实施 犯 罪 ， 完成 刑法 分
２ Ｏ１４ 年 ２ 月 第 ６期
教 育 教 学 论 坛
Ｅ ＤＵ ＣＡ ＴＩ ＯＮ １ ｒ ＥＡ ＣＨ Ｉ Ｎ Ｇ Ｆ Ｏ ＲＵＭ
Ｆ ｅｂ ． ２ ０１ ４ Ｎ Ｏ． ６
【 专题研 讨 】
试 论 法律身份 对共 同犯罪 定罪量刑 的影 响
何文妍
（ 广东工程职业技术学院 ， 广东 广州 ５ １ ０ ５ ２ ０ ）
中 图分 类 号 ： Ｄ９ ２ 文献 标 志 码 ： Ａ 文章编号： １ ６ ７ ４ — ９ ３ ２ ４ （ ２ ０ １ ４ ） ０ ６ — ０ ０ ９ ５ — ０ ３
法律身份 ， 是指基于法律赋予而形成 的身份 ． 如国家工 作人员 、 司法工作人 员、 邮政工作人 员、 证人 、 鉴定人 、 翻译 人等 ， 它与 自然身份相对应 ， 后者指于一定事实关系而形成
共同犯罪的定罪与量刑标准
一、共同犯罪的定罪与量刑标准1、主犯的量刑根据犯罪行为所具有的事实情况应当归属的法定刑幅度，依照刑责相一致的原则确定主犯的刑种或刑期，不应从重处罚。
2、从犯的量刑(1)从犯应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
(《刑法》第二十七条第二款)①从犯比照主犯从轻、减轻处罚是就刑事责任而言，而不是比照主犯的宣告刑从轻、减轻处罚。
如果主犯有其他从轻、减轻的量刑情节存在，其宣告刑可能与从犯一样，甚至更轻。
②从犯比照主犯从轻、减轻处罚，只能就共同所犯之罪而言，共同犯罪以外的罪的处罚，不能成为比照的对象。
如果主犯犯有数罪，从犯犯一罪，从犯只能比照与主犯共犯的一罪处罚。
③在主犯是连续犯的情况下，从犯只能比照与主犯共同参与作案的犯罪事实及主犯对比应处的刑罚来进行处罚。
主犯单独作案的犯罪事实及应处的刑罚，应被排除在比照的范围之外。
例如主犯与从犯共同盗窃，之后主犯又单独连续实施了多次盗窃的，从犯应比照的是主犯与其实施共同盗窃应受的刑罚。
(2)对从犯是从轻、减轻处罚，还是免除处罚，应主要考虑以下因素：①所犯罪行的性质。
看从犯所参与的犯罪是法定刑较高的重罪，还是法定刑较轻的轻罪。
如果从犯所参与的是重罪，如参与入户抢劫，主犯判处了十年以上徒刑，从犯就不能免除处罚，而只能比照主犯从轻或者减轻处罚。
如果从犯参与的是轻罪，如参与销赃(最高刑为三年徒刑)，对从犯可以免除处罚。
②所起作用的大小。
如盗窃罪的从犯只提供了作案工具，没有到现场，没有分赃或分赃很少，可比照主犯减轻处罚，对参与犯罪的性质不很严重的，甚至可以免除处罚。
对已参与作案，并分得部分赃物的，则从轻处罚。
3、一案有多个主犯或者多个从犯的，主犯或从犯之间的量刑应当按所起作用大小、主观恶性深浅区别对待。
如对所起作用大、主观恶性深的主犯量刑应该重，对所起作用小、主观恶性浅的主犯则应轻一些。
对从犯亦然。
4、此量刑意见只就主、从犯所参与实施的犯罪和其在共同犯罪中的作用而言，并未考虑其他法定或者酌定的量刑情节。
刑法中的身份与定罪量刑
2.排他性身分犯和非排他性身分犯 （1）刑法上规定犯罪行为人必须亲自实 施犯罪实行行为的身分犯，就是排他性 身分犯。 （2）刑法上规定犯罪的实行行为既可以 有身份者实施也可以由非身份者实施的 身份犯，就是非排他性身分犯。
（四）身分犯的类型－－法律类型 1。军人犯罪； 2。特定职务者犯罪 （1）国家工作人员犯罪 （2）国家机关工作人员的犯罪 3。特定职业者犯罪 4。特定地位者犯罪 5。特定人身关系者犯罪
6。单位 在我国刑法中，有些法条明文规定 必须是单位才可以构成或者自然人和单 位遂都可以构成，但处罚不一样，因此， 单位也可以看作是某种犯罪的身分。 单位同样影响定罪，也同样影响量 刑。
7.定罪身份和量刑身份 （1）影响定罪的身份就是定罪身份。 （2）影响量刑的身份就是量刑身份。
8.人的身份和物的身份 【这个问题值得探讨】
三、混合身分共犯的定罪与处罚 （一）混合身分共犯的概念 所谓“混合身份共犯”，是指具有一定 身份的人和不具有一定身份的人，基于 共同的犯罪故意，利用其职务之便所进 行的犯罪。司法实践中，较为常见的混 合身份共犯，是有特定身份的人和无身 份的人共同进行的与职务相关的犯罪。
（二）混合身份共犯的特征 1.共同犯罪主体的身份不同。 2.所实施的必须是身份犯。 3.必须是利用了有身份者的身份。 4.犯罪主体所实施的必须是共同犯罪。
刑法中的身分
杨辉忠
一、身分的概念、特征
（一）身分的概念
1。关于身分概念的各种学说 （1）特定地位说。刑法中的身分 是一切关于一定犯罪行为的犯人的 关系的特定地位或者状态。
（2）特定关系说。刑法中的身分是刑法 规定的一定的犯罪行为人所必须具有的 特定资格和其他特定关系。
共犯对正犯故意的从属性之否定
共犯对正犯故意的从属性之否定一、本文概述在探讨刑法领域中的共犯与正犯关系时，共犯对正犯故意的从属性问题一直是学界研究的热点和难点。
共犯对正犯故意的从属性，指的是共犯在犯罪过程中，其犯罪故意是否受到正犯故意的影响和制约。
传统的刑法理论认为，共犯的犯罪故意应当从属于正犯的犯罪故意，即共犯的犯罪故意必须以正犯的犯罪故意为前提。
然而，随着刑法理论的深入研究和司法实践的不断发展，这种从属性原则受到了越来越多的质疑和挑战。
本文旨在探讨共犯对正犯故意的从属性之否定。
我们将从刑法理论的角度，分析共犯与正犯在犯罪过程中的关系，以及共犯犯罪故意的独立性和自主性。
通过深入剖析相关案例和法律规定，我们将揭示传统从属性原则存在的问题和缺陷，并提出否定共犯对正犯故意从属性的观点。
本文将分为几个部分展开论述。
我们将对共犯与正犯的基本概念进行界定，明确二者在犯罪中的地位和作用。
接着，我们将分析传统从属性原则的理论基础和法律依据，以及其在司法实践中的应用情况。
然后，我们将通过具体案例的分析，探讨共犯犯罪故意的独立性和自主性，以及其在犯罪过程中的实际作用。
我们将对否定共犯对正犯故意从属性的观点进行论证，并提出相应的法律建议。
通过本文的研究，我们希望能够为刑法理论的完善和司法实践的发展提供有益的参考和启示。
我们也希望引起学界和实务界对共犯与正犯关系问题的进一步关注和探讨，共同推动刑法理论的创新和发展。
二、共犯与正犯故意的从属性概述在刑事法律体系中，共犯与正犯的关系一直是复杂而深奥的议题。
共犯，作为与正犯一同参与犯罪行为的个体，其责任范围与正犯有所不同，但两者之间的故意从属性问题，则是理论界与实务界长期争论的焦点。
所谓共犯与正犯故意的从属性，简而言之，是指共犯的刑事责任是否依赖于正犯的故意。
换言之，如果正犯没有故意犯罪，那么共犯是否还应承担责任？这一问题涉及到共犯的本质属性及其与正犯之间的责任关系。
在理论上，关于共犯与正犯故意的从属性，存在肯定说与否定说两种对立的观点。
共同犯罪中的身份问题研究
、
条和最高人 民法院 《 解释 》第 １ 、第 ２条所确 条 立的以实行犯 的性质来认定共 同犯罪性质的标准， 以及最高人 民法院 《 解释 》第 ３条所确立 的以主 犯 的性 质 来 认定 共 同犯罪 性 质 的标 准 。 于 这两 种 关 标 准 各 自的优 劣及 其 合 理性 ，完全 可 以展 开论 述 ， 仅从这种多标准并存的做法本身来看， 当说是有 应 悖于立法的统一性 的， 在司法 实践的运用过程 中势 必会遇 到麻烦 。这一 问题 的前提是 明确 “ 无特殊 身份者能否成 为纯 正身份犯之共 同实行犯 。 ” 刑法学界对于无特殊身份者教唆有特殊身份者 实施纯正身份犯的场合似乎争议并不大 ， 而争论主 要集 中在无特殊身份者能否成为纯正身份犯的共同 实行犯上 。 对此刑法学界主要有肯定说和否定说两 种 观点 ： 主张 “ 肯定说 ”的学者 多以强奸罪这一 比较 典型 的例 子来 阐述 其 理 由， 为该 罪 的主 体 要求 是 认 男子， 由于 强奸罪 的实行行为 由两部分组成 ：即 强行与妇女进行性交 的奸淫行为， 但可以实施暴力 等手段行为，和 以暴 力、胁迫等手段行 为，两者 都是实行行为的一部分 ， 尽管女子不能直接实行奸 淫行为 。因而 ，在 女子将被 害妇女手脚按住 ，使 男子得 以顺利强奸的场合 ， 女子就能构成强奸罪的 共 同实行犯 。 而 主 张 “ 定 说 ”的 国 内外 学 者 提 出 了各 自 否 不 同的理 由：前苏联著名刑法学家特 拉伊宁教授 解释说 ：“ ……非公职 人员可 以是渎职 罪的组织 犯 、 教唆 犯 或 帮 助 犯 ，但 是 渎 职 罪 的执 行 犯 却 只 能是公职人 员。之所 以有：２ ６ ０ — ０ — ２ ０ ２ ０ 作者简 介 ：殷凯桦 （ １一 ） １ ８ ９ ，女 ，华 东政 法学院 ２ ４级刑法学硕 士研究生 。 ０ ０
共犯与身份问题研究
共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角发布日期：2011-06-24 文章来源：互联网一、问题的提出孤立地看，刑法上的身份，在中国（若无特别说明，本文中之“中国”皆为中国大陆之简称）刑法学中的特殊主体问题，属于犯罪构成主体要件的研究范围；在日本国和中国台湾地区，属于犯罪构成该当性和有责任性的研究范围。
在台湾地区，也有学者把它放在行为中研究，称之为行为主体甚至犯罪主体。
同时，中国刑法总则中并无身份之专门规定，刑法理论上对身份之理解，远未达成共识。
一般情况下，司法认定尽管因有分则之规定而无不便之处，但此问题一旦与共同犯罪相联系，即变得复杂而棘手。
以下问题，既是中国司法实务中的难题，并且也是刑法理论中的热点问题：第一，当身份者加功（协力）于非身份者之犯罪行为，或非身份者加功（协力）于身份者之犯罪行为时，以谁的行为确定犯罪性质（罪名）？第二，当此身份者与彼身份者共同参与犯罪时，以谁的行为确定犯罪性质？例如，公司、企业中的一般（普通）财务人员或主管人员，与公司、企业中有国家工作人员身份的财务人员或主管人员共同利用各自的职权侵占公司企业财物时，究竟是定职务侵占罪还是贪污罪？抑或是分别定罪？以中国刑法典第271条职务侵占罪之规定为例：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。
”须知，中国刑法典第271条第1款规定的罪名是职务侵占罪，而第382条、第383条是对贪污罪的规定，其法定刑从拘役一直到死刑。
这样，上述情形下之罪名不同，法律后果亦殊异。
相似的情形是，若双方共同利用各自的职权挪用公司、企业财物时，究竟是定挪用资金罪还是挪用公款罪？再看中国刑法典之有关规定。
如何理解刑法中的共同犯罪和从犯罪
如何理解刑法中的共同犯罪和从犯罪在刑法中，共同犯罪和从犯罪是常见的概念。
理解这两个概念对于正确判断犯罪责任的归属以及刑事审判的公正性具有重要意义。
本文将从不同角度对共同犯罪和从犯罪进行解析，并探讨如何把握其界限。
一、共同犯罪的概念与特点共同犯罪是指多人共同实施犯罪行为的情形。
在共同犯罪中，参与犯罪的人员具有相互勾结、共同实施犯罪行为的意图，并分工合作完成了犯罪行为。
共同犯罪的特点主要体现在以下几个方面：1. 相互勾结：共同犯罪的人员之间存在着相互勾结的关系，以实现共同的犯罪目的。
2. 分工合作：共同犯罪的人员在犯罪行为中有各自分工，各自担当不同的责任，协同完成犯罪活动。
3. 共同犯意识：共同犯罪的人员具有一致的犯罪意识，清楚地知道自己所参与的行为构成犯罪，但仍然选择与他人共同犯罪。
二、从犯罪的概念与特点从犯罪是指在共同犯罪中，参与者的行为只是在犯罪中起次要作用，因而对主犯的犯罪行为起辅助作用的情形。
从犯罪相对于共同犯罪来说，其角色相对较为被动，辅助主犯完成犯罪活动。
从犯罪的特点主要包括以下几个方面：1. 从属地位：从犯罪的人员处于主犯的支配地位，执行主犯的指令，帮助主犯实施犯罪行为。
2. 辅助作用：从犯罪的人员在犯罪行为中起辅助作用，负责提供某种帮助或完成特定任务。
3. 区别行为：从犯罪的人员的行为与主犯不同，但二者的行为目的是一致的，即协助实现犯罪目标。
三、共同犯罪与从犯罪的区别共同犯罪和从犯罪在概念和特点上都有所区别。
共同犯罪的人员之间存在相互勾结的关系，并分工合作完成犯罪行为；而从犯罪的人员则处于主犯的支配地位，辅助主犯完成犯罪行为。
此外，从犯罪的人员的行为一般比较次要，对于主犯的犯罪行为起辅助作用，而共同犯罪的人员之间在行为上没有明显的层级关系。
共同犯罪和从犯罪在法律上也有一些区别。
根据我国刑法的规定，共同犯罪的人员应当承担共同犯罪责任，即对共同实施的犯罪行为承担连带责任；而从犯罪的人员则对主观方面与犯罪共犯行为有关的罪名承担次要责任。
浅议共同犯罪中的身份犯
、
共 同犯罪 行为 人 区别 定罪 的理论 基础
另一 方面 ， 为共 同说认 为共犯只 是一 种犯罪 主体 实现其 犯 行
目前 ， 实践 中共 同犯 罪行 为人 有可 能被判 处 同一 罪名 ， 有 罪 目的 的方法手 段 ， 也 同时认 为 ， 犯是指 犯罪 主体 通 过利 用他人 共 可能 被判 处不 同的罪 名， 这其 中有 一个重 要 的理 论作 为支撑—— 的作为或 不作 为 ， 造成 自己行 为的影 响范 围 的扩张 ， 从而 达到 其 共犯 从属 说 ， 学说 目前 已经 为刑 法学 界 内人士普 遍 认可 ， 认 犯 罪 目的的 犯罪方 法 或手 段 。共 犯 的成 立 以共 同的行 为 和 因果 该 它 而不 考虑 犯罪 的共 同 。根据 这种 理论 ， 共 为共 同犯 罪 中的 共犯 是从 属于 正犯 的犯罪 。 从表面 上来 看 ， 观 关 系上 的关联 为前 提 ， 其
等物 品 ， 出现这 样 的共 同犯罪 时 ， 不 同的共 同犯 罪主 体进行 定 说认 为 ， 使是不 同的犯 罪 ， 其构成 要件却 相互 一致 ， 对 纵 但 因此在 一
罪量 刑的 时候 ， 否要 考虑其 不 同的身份 ， 是 还存 在理论上 的 争议 。
一
定 的 限度 之 内， 其共 犯罪 名仍然 成立 。
的身 份为 前提 ， 但会 对量 刑 时从重 或从 轻处 理产 生影 响 ， 如公 务 而这 正 是犯 罪共 同说所 赞 同 的。那 么犯 罪共 同说 和行 为 共 同说
员的 身份不 影响 诬告 陷害罪 名的成 立与 否， 但却 是最终 量刑 时从 之 间不认 同之处就 是对共 犯为何称 其 为“ 同的 问题 ” 共 的认定上 。
归根结底 ， 所有 问题讨论 的最终去处 还是罪 名从属性 的问题 。
纯正身份犯之共犯问题研究
纯正身份犯之共犯问题研究[摘要]纯正身份犯的共犯问题是整个共犯与身份问题的核心。
在无身份者能否构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯这一问题上,还存在异议,本文认为应以无身份者能否参与真正身份犯的部分实行行为为标准来判断无身份者是否可以成立有身份者的共同实行犯。
在无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的定性上,可以考虑采用“核心角色说”并结合“法益衡量补充规则”的方法来解决这一问题;在有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的定性上,宜将有身份者作为间接正犯处理。
[关键字]纯正身份犯;不纯正身份犯;共犯所谓身份犯,一般认为是由于一定的身份而成立的犯罪或影响刑罚轻重的犯罪。
而研究身份犯的重点和难点在于身份犯的共犯问题,特别是纯正身份犯与共犯的关系问题,本文拟从四个方面对此问题进行阐释。
一、纯正身份犯与不纯正身份犯的界分从各国立法和理论上来看,把身份犯和共犯联系在一起的身份犯的类型是纯正身份犯和不纯正身份犯。
纯正身份犯和不纯正身份犯的分类是根据犯罪主体的身份对定罪量刑的影响而做的一种分类,也是中外刑法学者较多采用的分类方法。
这种分类方法是以日本刑法第65条第1款、第2款的规定为依据的。
其他大陆法系国家刑法在涉及犯罪主体的特定身份对共同犯罪的定性影响时也有相似的规定。
纯正身份犯,是指刑法规定的犯罪主体必须具有一定身份才能成立该犯罪,即行为人的特定身份是犯罪成立的要件。
换言之,若该主体无某种特定身份,即使实施了同样的行为,也不能构成该种犯罪。
这种特定身份具备与否,是刑罚可罚性之基础,决定着犯罪是否成立,并且影响犯罪的性质。
我国刑法中有很多关于纯正身份犯的规定,如刑讯逼供罪,若不是司法机关工作人员,即使实施了同样的行为,也不能构成该罪。
不纯正身份犯,是指不以行为人的特定身份为犯罪构成要件,而以之作为刑罚加减根据的犯罪。
具体而言,行为人是否具备特定身份不影响犯罪是否成立,而仅影响行为人刑事责任的大小;有身份者和无身份者均可实施该罪,但对有身份者而言,在刑罚上要有所区分,即会出现从重、从轻、减轻或者免除的情况。
真正身份犯之共犯问题研究
真 正 身 份 犯 之共 犯 问题 研 究
郝 晓玲 王 拓
（． 西 省 政 法 管 理 干 部 学 院 法 律 系 ， １山 山西 太 原 ０ ０ １ ；２ 中 国 政 法 大 学 刑 事 司 法 学 院 ， 京 １０ ８ ） ３０２ ． 北 ０ ０８
摘
要 ： 正身 份 犯 （ 成 身 份 犯 ） 真 构 的共 犯 问题 是 整 个 共 犯 与 身 份 问题 的 核 心 。 从 可 能 性 上 讲 ， 真 正 身 份 犯 非
犯 的场合 ， 即非身 份 者 与 有身 份 者 成 立 共 同犯 罪 时
应 当如何 处理 的问题 。本 文拟从 四个 方面 对此 问题 进 行展 开 。
一
、
无 身份者 是否 可 能成立 有 身份者 的共 犯
Hale Waihona Puke 不 具有构 成 身份 的人 与具有 构成 身份 的人共 同 实施 真正身 份犯 时 ， 具 有 真 正身 份 的行 为 人是 否 不 构 成真 正身 份犯 的共 犯 ？应 当说 ， 一 问题 在 大陆 这
为人 不具 有特 殊身 份 ， 罪也 成立 ， 犯 但影 响刑 罚 的轻 重 。例 如 ， 诬告 陷 害罪 的实施 主体 是一 般 主体 ， 是 但 如果 国家机关 工 作人 员 犯 诬 告 陷 害罪 的从 重 处 罚 ， 所 以 国家 机关 工作 人 员 的身 份 ， 然 不 是诬 告 陷害 虽 罪 的构成 要件 要 素 ， 是从 重处 罚 的根 据 。 却 关 于 身份 犯 的难 点在 于 其 与共 犯 的 关 系 问题 ，
本 条第 （ ） （ ） 一 、二 所列 举 的罪犯 通谋 的 ， 以共 同犯 罪 论 处 。 其 中（ ） ” 二 是关 于 国家工作 人 员受贿 罪 的处 罚 规 定 。依据 该条 ， 国家 工 作人 员 与 国家 工作 人 员 非 事 先 通 谋 ， 同受 贿 的 ， 以 受 贿 罪 的 共 犯 论 处 。 伙 应
真正身份犯的共同犯罪是指什么
真正⾝份犯的共同犯罪是指什么 在刑法理论上，通常将以特殊⾝份作为主体构成要件或刑罚加减依据的犯罪称为⾝份犯。
⾝份犯可分为真正⾝份犯和不真正⾝份犯。
你对真正⾝份犯制度多少呢?下⾯由店铺为你详细介绍真正⾝份犯的相关法律知识。
真正⾝份犯的共同犯罪 总的原则：按照正犯(实⾏犯)定罪。
(⼀)真正⾝份犯的共同犯罪 1、⽆⾝份者与有⾝份者的共同犯罪 不具有构成⾝份的⼈，不能单独成⽴该类犯罪，但可以与有⾝份者成⽴⾝份犯的共犯。
如普通公民不可能独⽴构成脱逃罪，但可以与罪犯成⽴脱逃罪的共犯。
2、具有不同构成⾝份的⼈共同犯罪(两者均有特殊⾝份) 难点总结： 例1： 妻⼦帮助丈夫(国家⼯作⼈员)收受贿赂。
丈夫是正犯(实⾏犯)，⼆者构成受贿罪的共同犯罪，妻⼦是共犯(帮助犯)。
例2： 甲、⼄开车来到某公司，欲盗窃公司仓库，对公司保安经理王某(正式职员)说：“只要你放⾏，弄到值钱的，有你⼀份。
”王某答应。
甲、⼄盗窃了公司财物。
甲、⼄是盗窃罪的正犯(实⾏犯)，甲、⼄和王某构成盗窃罪的共同犯罪，王某是共犯(帮助犯)。
例3： 国有控股公司⾥，甲是安保经理(国家⼯作⼈员)，⼄是物流主管(⾮国家⼯作⼈员)。
⼄利⽤职务便利侵吞公司财物过程中，请求甲不要声张，甲答应。
⼄是职务侵占罪的实⾏犯，甲、⼄构成职务侵占罪的共同犯罪，甲是帮助犯。
例4： 甲、⼄开车来到某公司，欲盗窃公司仓库，对公司保安经理王某(正式职员)说：“你打开门，我们⼀起偷，偷到的东西你拿七成。
”王某答应照办，并分得财物。
甲⼄与王某构成共同犯罪。
甲⼄同时触犯盗窃罪(实⾏犯)和职务侵占罪(帮助犯)，想象竞合，择⼀重罪论处，⼀般定盗窃罪(实⾏犯)。
王某同时触犯盗窃罪(帮助犯)和职务侵占罪(实⾏犯)，想象竞合，择⼀重罪论处，⼀般定职务侵占罪(实⾏犯)。
例5： 甲(投保⼈)和⼄(保险公司职员)合谋诈骗保险公司的保险⾦，由甲负责制造保险事故、编造虚假索赔材料，由⼄负责保险公司内部理赔。
060500共同犯罪的特殊问题
第五节共同犯罪的特殊问题一、共同犯罪与身份不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯（以特殊身份为构成要件的犯罪）时，构成共同犯罪。
例如，一般公民不可能单独犯脱逃罪，但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃，因而构成脱逃罪的共犯。
首先，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言。
至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。
其次，我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。
例如，刑法第29条第1款前段的规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份为行为主体要件的故意犯罪。
因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。
根据刑法第27条第1款的规定，从犯只能存在于共同犯罪之中。
这表明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。
当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。
这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。
最后，如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，一概不成立共犯（除有明文规定的贪污罪之外），刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。
例如，一般公民教唆国家机关工作人员叛逃的，一般公民教唆、帮助司法工作人员刑讯逼供的，一般公民帮助在押人员脱逃的，一般公民教唆国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告无罪。
但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。
问题是，在上述情况下，应如何确定犯罪的性质？对于类似问题，尽管刑法理论上莫衷一是，但司法解释有所涉及。
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月30日公布、自2000年7月8日起施行），就审理贪污或者职务侵占犯罪案件如何认定共同犯罪问题解释如下：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
身份犯共犯之若干问题探讨
体情况，区 别对待。如我国 有的学者 主张 “ 凡无身份者能够参与真 性和共犯人之间的联系， 实际上也抹煞了 无身份者的行为对有身份
正身份犯的部分实行行为的，可以与 有身份者构成共同实行犯；凡 者的行为的从属性，最终把共同犯罪拆解为单个人犯罪，与共同犯 无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能 有身份 罪的基本原理是相悖的。另外， 这种观点也极易造成司法上的不公。 者构成共同实行犯” 。 以贪污罪与盗窃罪为例，两者定罪量刑的数额标准是不同的，其中 笔者认为，除ｒ折衷说外，其他两种学说都有小足之处。就肯 盗窃罪的起点刑要低于贪污罪，按照分别定罪说。对普通公民的处 定说而言， 麸同意思土体说” “ 仅闳行为人具有犯罪联络， 而不璺求 罚就有可能要重于对国家工作人员的处罚。这显然会宽纵国家工作 实行共同行为，就认为行为人构成共谋共同正犯，割裂了主客舰之 人员的渎职行为。是与立法精神不相符的。 问的联系， 陷入了主观归罪的窠门。 法益侵害论” “ 有一定的合理性， 土犯决定说早己遭到众多学者的批评：首先，该说使定罪与量 但犯了以偏概全的错误。因为不足所有的纯正身份犯都可以由无身 刑的关系发生倒置。主犯与从犯足按照行为人在共 犯罪中的作用 份者利用有身份者来侵害纯正身份犯所保护的法益的。』亲手犯 对共同犯罪人的分类，主要是解决共同犯罪的量刑问题，而量刑足 ｃ ｕ 纯正不作为犯等，就根本不可能由无身份者实施。就否定说而言， 以定罪为前提的，主犯决定说是先确定量刑，再认定犯罪的性质， 有些学者将纯正身份犯的本质看作是对义务的违反，非身份者 具 因而有本末倒置之嫌。其次。如果主犯为二人以上，其中既有身份 宵这种特定义务，从而也 可能违反这种义务而构成纯Ｊ身份犯。 者又有无身份者，就难以认定依哪个主犯定罪了 下 这种 点显然足不确的。 为并非所有的纯正身份犯都是对特定义 实行犯决定说沌重实行犯在共同犯－ ￣０作用。无疑具有合理 ￣ ９ 务的违反，如强奸非就 能解释行为人对被害妇女有什么权利和义 的一面。但当有身份者与无身份者二者同为实行犯时，按照各自所 务， 折衷说将实行行为分为可以共 实施的实行行为和不能共 犯的罪分别定罪处罚的做法又陷入了分别定罪说的窠一。 同实施的实行行为两种情形 以区别对待， 弥补了 Ｉ 述观点的 足， 身份犯决定说重视身份对定罪的决定作用。 有一定的科学性的。 因而是比较合理的。 但它不能解决不同身份者的共犯问题。而且有些纯正身份犯只要求 那么，无身 份者与有身份者在何种情况下＿以共同实施犯椎的 行为人具 口 ｊ ‘ 有特定身份即可，并不以 利用其身份为构成要件，而法律 实行行为呢？笔者认为只能在复行为犯中。所谓复行为犯，足指一 又将无身份者与有身份者分别规定为不同犯罪的，就不能以有身份 个独立的基本犯罪构成中包括数个 独立成罪的实行行为的犯罪。 街的实行行为定罪。如非邮递工作人员与邮递丁作人员托同私拆他 在纯正身份犯的实行行为为复行为犯的情况下，并非所有的实行 人信件的行为就属于这种情形。 行为都要�
身份与共同犯罪的若干问题及立法思考
对 于上 述 问题 ， 国现行 刑 法 未作 明文 规定 ， 者赞 成肯 我 笔
定说 。刑法 规定 的 只能 由具 有某 种特 定 身份 的人才 可 实施 的 犯 罪 ， 以分 为两 种情 况 。 其 中一 种 情 况 是 只要 行 为 人具 有 可
教 唆犯 或 帮助 犯 ， 是渎 职 罪 的 执 行 犯 却 只能 是 公 职 人 员 。 但
（ ） 特定 身份 者 能否 成为 身份 犯 的实 行犯 问题 。所 谓 一 无 实行 犯 ， 指 在犯 罪 中直 接 实 施 了作 为某 种 犯 罪 构成 要 件 之 是 行为 的 人 。关 于元特 定 身份 者能 否成 为 身份 犯 罪的 实行 犯 问 题 ， 刑法 理 论界 颇有 争议 ， 在 主要 有 以下 几种 观点 ： １ 否 定说 。认 为 无 身 份 者 不 能 与有 身 份 者 构 成 真 正 身 ，
对待 。某 些要 求特 殊 主体 的犯 罪 实行行 为 ， 其性 质上 看 ， 从 不
可能 由其他无 特定 身 份 者 与 有 特 定 身 份 者 一 起 实 施 实 行 行
为 ， 只能 由具 备 特定 身 份 者 实 施 ， 此 种 犯 罪 构 成 的情 况 而 在
下 ， 特定 身份 者就 不可 能 与有 特定 身份 者构 成共 同实行 犯 。 无 另一 些 要求 特殊 主体 的 犯 罪 实行 行 为 ， 其性 质 上 看 可 以 由 从 无特 定 身份 者与有 特 定 身份者 共 同实施 ， 此种犯 罪情 况 下 ， 在 应 当承 认 无 特 定 身 份 者 可 与 有 特 定 身 份 者 构 成 共 同 实 行
谢 治 东
（ 杭州 商 学 院法学 院 ， 江 浙 杭州 ３０ １） １０ ２
论刑法中的共犯与身份
On Accomplice and Status in the Criminal Law 作者： 龚清宗[1];袁永朝[2];桑词友[3]
作者机构： [1]自贡市人民检察院,四川自贡643000;[2]北京市朝阳区人民检察院,北京
100080;[3]四川蜀诚律师事务所,成都610072
出版物刊名： 四川理工学院学报：社会科学版
页码： 46-50页
主题词： 共犯;身份;真正身份犯
摘要：现行刑法总则部分并没有专门规定身份，理论界对身份的理解也没有达成共识，而身份与共犯交织，使问题更加复杂化。
文章首先在论述共犯与身份基本内涵基础上，探讨身份犯的本质。
在处理共犯与身份的定罪问题上应坚持法益侵害说；在处理有身份者与无身份者共同实施真正身份犯时，应采用实行行为说并以法益衡量原则为补充；在有身份者帮助和教唆无身份者实施真正身份犯时，必须重视我国将身份作为特殊主体构成要件的实际情况，应对有身份者按间接正犯处理，对无身份者作无罪处理，重点打击有身份之人。
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摘要：共犯与身份犯罪的量刑的基本原则是具有影响刑罚轻重的特定身份的人与没有这种特定身份的人共同实施某种犯罪时，对没有特定身份的人处以通常之刑，对具有特定身份的人则依法予以从重或者从轻、减轻和免除处罚。
按照身份的作用，把身份共犯划分为真正身份共犯和不真正身份共犯，并就真正身份共犯和不真正身份共犯的量刑进行分析。
关键词：量刑原则；真正身份共犯；不真正身份共犯；量刑
中图分类号：d92 文献标志码：a 文章编号：1673-291x（2014）27-0314-02
引言
量刑身份是影响量刑的身份，具有量刑身份者应当从宽或从严处罚自不待言。
研究量刑身份与共同犯罪的关系，主要是为了解决具有量刑身份的人与不具有量刑身份的人共同犯罪时，对不具有量刑身份者如何量刑的问题。
一、共犯与身份犯罪的量刑原则
身份与共同犯罪的量刑问题，在中国刑法中没有明确规定。
一般地，具有影响刑罚轻重的特定身份的人与没有这种特定身份的人共同实施某种犯罪时，对没有特定身份的人处以通常之刑，对具有特定身份的人则依法予以从重或者从轻、减轻和免除处罚，这就是处理共犯与身份犯罪的量刑原则。
在身份共犯中，对不同身份者的刑罚之所以有轻重之分，这主要是因为身份决定着犯罪行为所侵害犯罪客体的性质。
身份是人在一定社会关系中的地位，地位不同，其犯罪行为所侵害的社会关系性质也有所不同。
也就是说，他们对于这种特定的社会关系具有的责任不同，由此他们实施侵犯行为时所具有的危害程度也不同。
对具有特定身份的人处以重于或者轻于没有特定身份的人的刑罚，是罪刑相适应的刑法基本原则的体现。
同时，中国刑法中的身份反映了犯罪主体的某些要素，这些要素是犯罪主体实施危害社会行为并得以成立犯罪的必要条件，因而影响其刑罚有无及其轻重。
而没有这种特定身份的人，虽然是和具有特定身份的人一起实施犯罪，但其犯罪行为的社会危害性程度并不受他人身份的影响，这就是说具有特定身份的人的从重或者从轻、减轻和免除处罚的效力不及于没有特定身份的人，这是罪责自负原则的要求。
二、共犯与身份犯罪的具体量刑
按照身份的作用，可以把身份犯分为真正身份犯和不真正身份犯，据此也可以把身份共犯划分为真正身份共犯和不真正身份共犯。
下面就真正身份共犯和不真正身份共犯的量刑做一分析。
（一）真正身份共同犯罪的量刑
真正身份犯是以身份作为犯罪构成要件的犯罪，真正身份共犯在这里主要是指有身份者和无身份者基于共同的故意而实施的真正身份犯罪。
这种身份往往通过对定罪的制约作用，间接地对共犯人的量刑产生影响。
这种情况下对各共犯人如何处理？刑罚理论上有两种观点：（1）分别定罪说，即无身份者按照无身份者的行为定罪科刑，有身份者按照有身份者的行为定罪科刑；（2）共同定罪、分别科刑说，即无身份者与有身份者共同按照身份犯定罪，而科刑有所不同。
笔者认为，绝对的分别定罪说与中国共犯理论不符。
根据主客观相统一原则，对于各个共同犯罪人，在具备共同犯罪故意，实施共同犯罪行为，侵犯同一客体时，一般应认定为统一的罪名。
当然有时共犯人虽罪名不同，但在罪行重合范围内成立共同犯罪。
在科刑时，首先则根据行为人身份的不同在量刑上有所区别。
其次考虑有身份者与无身份者各自在共同犯罪中所起的作用量刑，无身份者起主要作用，有身份者起次要作用的，一般应对无身份者处以较有身份者更重的刑罚；无身份者起次要作用，有身份者起主要作用的，自然应当对有身份者处以更重的处罚，这种量刑方法也体现了罪责均衡的原则。
（二）不真正身份共同犯罪的量刑
具有特定身份的人与没有特定身份的人实施同一犯罪行为，法律明文规定具有特定身份的人应予以从重或从轻、减轻和免除处罚时，这种身份构成的犯罪就是不真正身份犯。
这种共同犯罪因不同情况，可做出不同量刑：
1.当身份对犯罪的性质没有影响，只影响刑罚轻重时，不论有身份者、无身份者之间共同实行或教唆、帮助实施某种犯罪行为，只有身份者从重、从轻或者减轻处罚，无身份者按照通常的刑罚处罚。
例如，中国《刑法》第243条规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的处三年以上十年以下有期徒刑。
国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。
”该条款说明国家机关工作人员和非国家机关工作人员都可成立诬告陷害罪，国家机关工作人员的身份不改变这种犯罪的性质，只是影响刑罚轻重。
非国家机关工作人员则按照通常的刑罚处理。
再如，中国《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
”如果是又聋又哑的人或盲人与正常人共同犯罪的，对正常的人处以通常之刑，而又聋又哑的人或盲人则应依法予以从轻、减轻或者免除处罚。
2.当身份既影响犯罪性质，又影响刑罚轻重时，要根据不同情况进行量刑：（1）当有身份者与无身份者共同实施不真正身份犯罪的实行行为时，要考虑无身份者是否利用了有身份者的身份。
如果利用了这种身份，二者构成相同的罪行，一般有特定身份的人表现出更重的刑事责任，处以更重的刑罚；如果没有利用这种身份，二者各按自己的行为构成的犯罪进行处罚。
（2）当有身份者与无身份者之间实行的是教唆或帮助行为时，他们一般构成相同之罪，但不同的身份只影响到刑罚的轻重。