第十七章证券违法行为与法律责任

第十七章证券违法行为与法律责任

第一节概述

一、我国有关证券违法行为和法律责任的立法

近10多年来，我国已陆续颁布了一系列有关证券违法行为的法律、法规和规章，如《证券法》、《公司法》、《刑法》、《股票条例》、《注册会计师法》、《律师法》、《会计法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等及全国人大常委会的相关决定和最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）的司法解释。这些证券违法行为的立法构成了我国相对完整的证券违法行为和法律责任的法律体系。最高法院颁布的《规定》在主体资格、侵权行为认定、因果关系、主观归责、损失界定等方面更是填补了我国证券法律、法规的空白，具有重要的价值，并对司法实践和投资者权益保护有重要意义。

二、证券违法行为的特点和种类

证券违法行为是指行为人具有违反证券法律、法规的行为。本书所指的证券违法行为是指股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券发行与交易过程中的各类违法行为和犯罪行为。

（一）证券违法行为的特点

证券违法行为呈现复杂多样的形态，但它们仍然可以被抽象出以下一些共同特点：

1.证券违法行为在主观上大都属于当事人的故意行为。证券违法行为是以追逐盈利或减少损失为目的，因此，主观上多属直接故意过错，少数为过失。

2.证券违法行为在客观上具有违法性，即表现为违反证券法律、法规的行为。进而言之，这种证券违法行为的客观表现还要求造成了一定的后果。

3.证券违法行为的主体包括自然人和法人。

4.证券违法行为所侵害的客体是双重客体。一方面它扰乱和破坏了国家对证券市场的管理秩序；另一方面，它损害了其他投资者的合法权益。

（二）证券违法行为的主要种类

证券违法行为的种类包括证券犯罪和一般证券违法行为。根据行为的性质进行区分，证券违法行为可以分为内幕交易、虚假陈述、操纵证券交易价格、欺诈客户等行为和其他证券违法行为。其他证券违法行为包括不具备从业资格或者未经法定程序批准而从事证券发行、交易以及相关活动的行为（如擅自发行证券、非法开设证券交易场所、擅自设立证券公司、擅自设立证券登记结算机构或证券交易服务机构、非法持有股票等）、超越法定权限的证券违法行为（如法人非法利用他人帐户从事证券交易、法人出借自己或者他人的证券帐户、超出许可的经营范围经营证券业务）、滥用职权的行为（挪用公款买卖证券，违法核准证券的发行、上市，违法批准设立有关证券服务机构，证券监督管理机构的工作人员玩忽职守、徇私舞弊的行为）。其中，只有情节严重的违法行为才构成犯罪行为。尽管一般违法行为和犯罪行为都是具有社会危害性的行为，但仍有其本质的区别。这二者的区别主要是：（1）证券犯罪的危害性很大，而一般违法行为则情节显著轻微。（2）证券犯罪触犯的是刑律，而一般违法行为触犯的是有关证券方面的法律、法规。（3）证券犯罪是应受刑罚处罚的行为，而一般违法行为只是承担民事和行政上的法律责任。

三、证券法律责任

证券法律责任，即违反证券法或合同的法律责任，是指证券法律关系的主体在违反证券法律、法规或者不履行法定义务、约定义务，侵害国家、法人和个人的合法权益时，而应当依法承担的法律后果。证券法所调整的证券经济关系既可以单独适用某一种责任，也可以同时并用民事、行政、刑事三种责任。

（一）证券民事责任

证券民事法律责任，即违反证券法或合同的民事责任，是指证券法律关系的主体因违反证券立法或者合同上的义务而产生的民事上必须承担的法律后果。民事责任以补偿受害当事人为目的，它是一种补偿性的财产责任。在我国，承担证

券民事责任的方式有：返还财产（返还本金及同期银行存款利息）、停止侵害，赔偿损失（损害赔偿）和支付违约金。我国《证券法》第232条和《刑法》第36条第2款规定了民事责任优先的原则，即违法行为者应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，同时被判处刑罚，或者被判处没收财产的，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。可见，我国在设计证券法责任体系时遵循的原则是：民事赔偿为一般，行政或刑事惩罚为例外；赔偿为主，惩罚为辅。

（二）证券行政责任

证券行政责任，即违反证券法的行政责任，是指证券法律关系的主体因违反法律和行政法规而产生的行政上必须承担的法律后果。在我国，行政责任包括行政处分和行政处罚。行政处分的种类主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等。行政处罚包括责令改正、责令限期出售、罚款、没收违法所得、限制或暂停证券业务、暂停或取消发行、上市资格、责令停业整顿、撤销证券业务许可、吊销执照、吊销违法人员资格证书、市场禁入等。我国证券法对证券违法行为的行政责任作了较为具体的规定。这充分反映了其证券行业管理法的本质。

（三）证券刑事责任

证券刑事责任，即违反证券法的刑事责任，是指证券法律关系的主体因违反刑事法律规范，并已构成犯罪所应承担的法律后果。在我国，刑事责任包括主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产。附加刑可以单独适用，也可以与主刑合并使用。

第二节法律规定

第一百八十八条未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

第一百八十九条发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。

发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚。