2010司法考试考点：宪法的渊源

2010司法考试考点：宪法的渊源1、宪法典宪法典是绝大多数国家采用的形式，是指将一国最根本、最重要的问题由一种有逻辑、有系统的法律文书加以明确规定而形成的宪法。

2、宪法性法律它是指一国宪法的基本内容不是统一规定在一部法律文书之中，而是由多部法律文书表现出来的宪法。

主要有两种情况：一是指在不成文宪法国家中，国家最根本、最重要的问题不采用宪法典的形式，而是由多部单行法律文书予以规定的法律。

宪法性法律制定和修改的机关、程序通常与普通法律的制定和修改的机关与程序相同。

二是指在成文宪法国家中，由国家立法机关为实施宪法而制定的有关规定宪法内容的法律。

在成文宪法国家，既存在根本法意义上的宪法，即宪法典，又存在部门法意义上的宪法，即普通法律中有关规定宪法内容的法律，如组织法、选举法、代表法、立法法、代议机关议事规则等。

3、宪法惯例宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中存在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与宪法具有同等效力的习惯或传统。

4、宪法判例宪法判例是指宪法条文无明文规定，而由司法机关在审判实践中逐渐形成并具有宪法效力的判例。

5、国际条约和国际习惯国际条约和国际习惯能否成为国内法的渊源以及宪法的渊源，取决于一个国家的参与和认可。

宪法笔记第一章宪法基本理论第一节宪法的概念本节应重点掌握两个问题：一是宪法具有法的共性，二是宪法与普通法律的区别。

第一，宪法具有法的共性共涉及两个知识点。

宪法具有法的共性可以假设这样一个题目，其背景是在宪法是根本法这个共识上，宪法是不是法律?能不能由司法机关在审判实践中得以适用?这是理论和实践中都提出的问题。

讲宪法具有法的共性，应当注意任何国家的法律体系都是由宪法、刑事法、民事法、行政法等诸多法律构成，这里讲宪法具有法的共性是从部门法的角度来看宪法的特点。

宪法和法的关系实际涉及两个层面，一是作为根本法的宪法，一是作为部门法的宪法。

作为根本法的宪法是从法律效力和法律位阶角度来看，宪法效力最高、位阶最高;从部门法的角度看，宪法也是法律的一个部门，包括宪法和宪法性法律，在这个角度宪法和其他部门法的性质一样，具有司法适用性，尽管当下我国宪法并未进入诉讼领域。

第二，宪法和普通法的区别。

它们之间的区别教材写了三个方面，一是宪法的内容不同于普通法律，二是宪法的效力不同于普通法律，三是宪法的制定和修改程序不同于普通法律。

比较重要的是宪法的效力不同于普通法律，涉及三个知识点：第一，宪法是普通法利以制定的基础和依据;第二，普通法律的规定不得和宪法相抵触，否则无效;第三，一切组织和个人都必须以宪法为根本的活动原则。

将这三点概括起来可以出选择题，以往谈宪法的最高效力主要指前两个方面，现在增补了第三点，即宪法是一切组织和个人活动的最高原则。

这里涉及两个宪法条文，一是《宪法》序言第13自然段：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

”其中涉及几个主体即宪法监督和宪法保障的主体，可以出选择题，这几个主体应当注意。

二是《宪法》第5条，其第1款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得和宪法相抵触。

”这是讲宪法的最高效力。

宪法的制定、修改程序不同于普通法律，也较重要，其中包含了几个知识点。

第一，宪法在制定上的特点。

宪法制定时往往要成立一个专门机构，如制宪委员会、制宪议会或宪法起草委员会等。

那么，这个专门机构是临时性还是常设性机构?我们认为是临时性机构，比如我国1954年制定宪法的时候，成立了一个以毛泽东为主席的宪法起草委员会，宪法制定后该机构就撤销了。

相关问题是，我国从建国至今共制定了几部宪法?有人认为制定过四部宪法，其实只制定过一部宪法，即1954年制定的宪法，以后我国对宪法进行过多次修改，总共八次修改。

其中有三次是大的修改，五次是小的修改。

三次大修改分别在1975年、1978年、1982年，五次小的修改分别是1979年、1980年、1993年、1999年的修宪，总之，就制定而言我国只制定过一部宪法。

一般来说，一个国家政权的性质不发生变化就不存在制宪问题。

第二，在宪法修改方面涉及三个小知识点。

一是修宪时谁有权提出修改宪法的建议?这可以出多项选择题，根据我国《宪法》第64条的规定，宪法的修改两个方面有权提出：全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表。

1993年修宪时这两方共同行使了提案权，一般题目会设干扰项，如：中共中央能不能提?大会主席团可不可以提?现在，我国修宪实际上惯例是中共中央提出建议，但它无权向全国人大直接提出修正案，其建议可以提到常委会讨论，然后经由常委会提到全国人大。

二是宪法的通过。

宪法通过可以是单选题，宪法规定由全国人大全体代表的2/3以上多数通过，干扰项前后均可设，前边比如说由全国人大出席会议的代表，请注意全体代表同出席会议的代表是不一样的;后边可以设2/3多数，宪法中规定的是“2/3以上多数”。

三是普通法律的制定修改，通过程序如何呢?根据我国宪法规定，比如说全国人大制定的法律就以全国人大全体代表的过半数通过，而不用1/2以上多数，原来也用过，瑞不用这个提法了。

国为1/2以上多数涉及到一个法律的本数问题，比方说判3年以上7年以下有期徒刑包不包括3年和7年呢?包括，在法律上“以上以下”是包括本数的。

若用1/2以上多数就涉及到包不包括1/2的问题，在我国1/2是不符合民主政治的规则的。

国为民主政治基本特征是少数服从多数，如果1/2就是等数，不能通过，比如说我国通过公路法修改案，经过人大常委会投两次票才通过，第一次投票时出现了77票对77票，是等数的1/2，未获通过。

至于宪法的政治性特征，不作重点讲解。

第二节宪法的产生和发展第一个问题，宪法产生的基本条件，这里谈三个知识点。

一是宪法产生的基本条件有哪些?教材写了四大条件或四个因素，包括经济因素、政治因素和法律因素，这可以出一个不定项选择题。

二是宪法产生的经济因素，可以出单项选择题，宪法的产生是以市场经济的产生为条件，当然这种宪法产生的经济条件是指原始的宪法或自发的宪法，不是指舶来品或模仿的宪法。

这里面有一个概念，比如说，宪法是国家根本法，所以从历史上说，宪法的产生早于普通法律，这是否正确?我们认为宪法是根本法是从它和部门法的关系角度来讲，若从历史上讲，则是先有法律，后有宪法，宪法的产生至今还不过二百年，世界上第一部宪法是1787年美利坚合众国宪法。

所以说宪法是近代的产物，有人问：古代有没有宪法?古代有宪法这个词，比如说中国古代文献里面有“赏善罚奸，国之宪法”，这个宪法不是控宪法，它们没有对人权保障和限制公共权力作出规定，那时的宪法概念上和刑法等部门法一样。

三是宪法产生的思想因素，西方启蒙思想家所创立的一些理论为宪法的产生奠定了思想基础，比如“法治、天赋人权、人民主权、社会契约论、权力分立”等。

第二个问题是资本主义宪法产生与发展，这里涉及几个知识点。

在宪法产生的问题中首先讲英国宪法的产生，可以出两个选择题。

英国是最早进行工业革命的国家，也是最早发生资产阶级革命的国家，同时也是世界上最早制定宪法性文件并宪政的国家。

英国最早制定宪法性文件，但到目前仍没有成文的典。

宪政这个概念很多人不大熟悉，近几年讨论多了一些，宪政和民主是两个对应的概念，民主是讲政权的合法性，宪政是讲不管是民主还是专制的政府，它的权力要不要受限制的问题。

英国最早对国王的权力实行限制，但是它们民主可能起步较晚，真正的普选制实际是本世纪的事情，然而它搞宪政已经搞了几百年，所以说英国是最早实行宪政的国家。

英国宪政的体制反映了两方面特点：一是内容上的特点，英国确立了君主立宪制的政治体制;一是在形式上，英国没有统一完整的宪法典。

从法律上说英国君主享有很高的权力，但实际上英王没有实权，另外英国是世界上宪法的母国，是最早出现宪法的国家。

美国宪法的产生以前考过一题，1787年美国宪法是世界上第一部成文宪法，在美国宪法产生之前，美国还有两个著名的文件，即《独立宣言》和《邦联条例》。

有人或许记错为《联邦条例》，其实不然，美国是1787年以后才建立联邦的，在这之前它是13个州成立的一个邦联，邦联不是一个主权国家，而是国家的联合，所以它当时叫《邦联条例》，这两个文件为美国宪法的产生奠定了基础。

美国宪法作为世界第一部成文宪法，其实法典由三部分组成：一是宪法序言、一是宪法条文(共七条)、一是宪法修正案。

美国宪法到目前为止通过了27个修正案，以往是26个，新教材改为27个，因为最近又通过了一个关于给议员长工资的修正案。

法国宪法以往考过一题，1789年法国的《人权宣言》是不是1791年法国宪法的组成部分?是，因为法国将《人权宣言》纳入了宪法的序言，所以它是宪法的组成部分。

那么，法国现行宪法是哪年由谁通过什么方式制定的?实际上，法国宪法1958年由戴高乐总统主持制定，是通过全民公决的方式制定的，这个宪法最大的变化是将原来的议会制改成半总统制，所以它的政治体制更趋于稳定。

以上是资本主义宪法产生的几个重点，至于其宪法的发展不作重点。

第三个问题是新中国宪法的产生与发展，涉及几个知识点。

首先是《共同纲领》，需要掌握它是1949年9月29日由政协第一届全体会议(当时政协代行人大的职权)制定的，在没有宪法的情况下起到了临时宪法的作用。

1954年宪法提到两个知识点：一是五四宪法的性质，可以出单项选择题，比如：在我国宪法史上它是一个什么性质的宪法?题干列举为中国历史上第一部宪法，第一部新民主主义宪法，每部社会主义类型宪法。

应选第一部社会主义类型的宪法，正如毛主席说，五四宪法不是一部完整的社会主义宪法，而是过渡时期的宪法，将我们党的过渡时期的总路线写进了宪法，所以当时毛主席预测其能保证我国实现三个五年计划，亦即能管15年。

二是五四宪法所确立的基本原则，主要有两个，即民主原则和社会主义原则。

民主原则在《共同纲领》里已经有了，五四宪法真正确立的是社会主义原则，所以从1954年以后中国开始搞社会主义，到现在快50年了，现在我们对社会主义又有了新的认识，1993年认识到中国处于社会主义初级阶段，1999年对社会主义的两个根本问题(所有制和分配制度)的看法亦有改变。

所谓的七五宪法、七八宪法不太重要，因为这两部宪法是在我们国家政治生活不正常的情况下制定的。

1979年、1980年我国对宪法又进行了两次小的修改，前两次都是大修改，推翻以后重新开始，这两次是通过人大决议的方式来修改，很多人对这两次小修改不太注意，实际上这两次修改的内容虽不很多，但对我国的政治影响非常大，应引起特别注意。

第一，1979年修宪主要修改了三处：一是在县以上各级人民代表大会设立常委会，以后我国就设立了2000多个常委会，增加了大批干部;其二，将直接选举由乡一级扩大到县一级，实行县乡两级人大直选，这对当时影响比较大，从1979年到现在我国直选还是只对县级，未能扩大至地市级至省级;其三，将上下检察院的关系从监督关系改为领导关系，上级检察院领导下级检察院，这也是重大变化，学了苏联列宁做法。