情与法的博弈-“亲亲相隐”传统的启示

情与法的博弈:“亲亲相隐”传统的启示摘要:亲属、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础,对亲属犯罪行为的隐匿是人的本性使然。孔子曰“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”。但当代中国过多地强调“大义灭亲”的法律思想,亲属间对于犯罪行为要相互揭发、作证等规定触击着人的道德底线和人伦常理,使亲属们在“情”与“法”之间难以取舍。《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》中规定了“近亲属出庭作证豁免权”,这再次将“亲亲相隐”这一儒家传统法治思想引入法学界的视野。基于“亲亲相隐”传统思想的有限容隐制度对当代中国的刑事立法有积极的借鉴意义。本文在论证了“大义灭亲”和“亲亲相隐”的利弊基础上,分析了有限容隐制度设立的可行性,最后提出有限容隐制

度在刑事立法中的重构。

关键词:亲亲相隐;有限容隐;刑事立法

“法者,缘人情而制,非设罪以陷人也。”——《盐铁论.刑德》

一、情与法的困境:“大义灭亲”与“亲亲相隐”的抉择

当你的亲属犯罪后你该如何抉择?是割舍了情选择大义灭亲,还是顺从情而隐匿亲人?在当前的法律框架中,似乎两种方式的结果都不尽人意。选择大义灭亲的不仅受到社会舆论的抨击,内心也必然受到情感的谴责;而选择隐匿亲人的,又会受到了法律的惩戒。法

不容情的法律体系使得人们在情与法的博弈中难以抉择。

1、我国法律现状

建国以来,我国当代法律体系中一直推崇的是“大义灭亲”的法制理念,宣扬国家利益至上、法律至上的思潮,“亲亲相隐”被认为“以礼乱法”,因而被刑事立法体系所摈弃。我国目前刑法完全禁止亲属相互容隐,如伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、包庇罪等罪名都将犯罪人的亲属包括在犯罪主体以内。

第十一届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》,确立了“近亲属出庭作证豁免权”,第一百八十八条规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一修订冲破了“大义灭亲”思想的一统天下,再次将“亲亲相隐”这一儒家传统法治思想引入法学界的视野。但是,“近亲属出庭作证豁免权”只是免除了近亲属在诉讼阶段出庭的义务,在侦查、起诉阶段的作证义务却不能当然免除。我国《刑事诉讼法》第六十条仍然规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”从“出庭作证豁

免权”到“作证豁免权”还有很长一段路要走。

2、“大义灭亲”存在的弊端

(1)忽略了人性的基本要求

人天生是情感的动物,夫妻之情、父子之情、手足之情是人类区别于其他生物的基本特征。对于亲属犯罪的容隐正是亲情的外化作用。“大义灭亲”要求人抛弃内心最本源的情感,生硬割裂了维系社会的血缘亲情,无视基于人性而生的伦理关系,是对人基本权利的

侵犯,其恶果远甚于犯罪本身。

(2)动摇了社会的基石——家庭关系

“齐家、治国、平天下”,这是儒家的治国之道。家庭是社会的基本单位,是构成社会的基石。家庭关系稳定,国家才能安定,社会才能和谐。文革时,为了将革命进行到底,父子揭发,兄弟反目,夫妻对阵。“那必然后果是夫妻之间相互提防,父母兄弟之间互相猜疑,正所谓人人自危。亲人之间的亲情、信任丧失殆尽,社会的伦理道德观念很难维持。而这又必然会危及社会最基本构成单位——家庭的安定、团结和友爱,进而危及整个社会的稳定与有序。”[1]

,而充满猜忌和提防,

对于维系社会的稳定和人际和睦,必将是一种毁灭性的灾难。

(3)不利于维护法律的尊严

只有人民自觉接受法律的约束,维护法律的尊严,法治秩序才能得以实现。尽管我国容隐亲属犯罪需要受到刑法的处罚,但是此类行为并没有因此而减少,大义灭亲者万不及一。犯者众多,要么竭力罚之,结果是“褚衣半道,图圈成市”;要么是罚不胜罚,干脆不罚了,结果是法律成为一纸空文,破坏法律的严肃性。徒有空文的法律将动摇公民对法律的信任,进而导致法律权威的损害。[2]

3、“亲亲相隐”制度价值及局限性分析

孔子曰“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”。儒家“亲亲尊尊”的传统思想是“亲亲相隐”制度的依据。“亲亲相隐” ,即对于亲属犯罪知而不举告,以保护传统的伦理秩序。“亲亲相隐”自汉宣帝时期入律,被历代封建王朝所引用和改进,其存在有一定的价值,但

同时也具有一定的局限性。

(1)“亲亲相隐”的价值

“亲亲相隐”有利避免了“大义灭亲”存在的弊端。首先,“亲亲相隐”使法律人性化,有利于法律对人权的保障。亲属、家庭是人类感情的皈依,人类对于亲属犯罪的容隐是出自最原始的感情,“亲亲相隐”符合人性的基本需求,是对人拥有自己情感的基本权

利的维护。

其次,“亲亲相隐”有利于促进社会和谐稳定。家庭是最自然的社会基本组织,有超稳定的自组织功能,这也正是法律构建和运行

的基础。而亲情就是维系家庭关系的纽带,如果亲情缺失,家庭关系必然瓦解。“亲亲相隐”制度通过顺导人情而治于社会,维护了家庭的稳定,进而更为有效地实现其维系社会秩序的长远目标。[3]

再次,“亲亲相隐”有利于树立刑法的权威。正如前文所述“大义灭亲”不利于树立刑法的权威。而“亲亲相隐”能顺应民意,使刑法更科学可行,得到人民的遵从,因而有助于树立刑法权威,进而

形成良好的法治秩序。

(2)“亲亲相隐”的局限性

首先,“亲亲相隐”是义务本位而不是权利本位,即对亲属犯罪是“必须隐”而不是“可以隐”,对于亲属犯罪如果告发,必然受罚。权利是人类文明社会的追求,维护公民的合法权利是法治社会的要求。“亲亲相隐”的义务本位思想与现代法治思想不相符,同时有可

能从另一方面加重个体的负担,对于家庭犯罪的惩治也不利。

其次,因受“亲亲尊尊”封建等级思想的影响,“尊卑有别”,长幼权利不对等。封建社会强调宗法家族制,家长的地位是不容动摇的,因而家庭成员对于家长的犯罪是有绝对的容隐义务。现代社会强调的是人人平等,平等作为现代法律意识的基本构成要素已经被民众所普遍认可。主张“尊卑有别”的思想与“人人平等”的法律

精神是不相融合的。

4、抉择:建立现代有限容隐制度

如前文所述,彻底的“大义灭亲”存在众多弊端,已经不能适应人民对于法治的需求,必须加以改制。中国传统的“亲亲相隐”制度有一定的借鉴价值,但同时也存在一定的弊端,我们不能照搬老祖宗的法律,只能借鉴其思想中符合当代法治需求的部分,建立现代有限容隐制度呼之欲出。

笔者认为有限容隐制度是在平等的基础上,基于人类本性的亲情,对于亲属犯罪行为在合理范围内的容隐,而法律对于该容隐行

为给予宽宥,使其非犯罪化或非刑罚化。

二、法矣可有情:有限容隐制度的可行性分析

1、儒家传统伦理观为其提供了深厚的民意基础

柏拉图说:“伦理道德是法律的根据和归宿”。法律是道德的底线,应该充分尊重社会伦理纲常。社会基本道德是法律的基石,若基

石动摇了法律维护社会稳定的作用将难以实现。

传统中国的人伦道德一般指儒家的礼教,或谓之传统伦理。儒家