浅析我国未遂犯处罚的理论基础和现实聚讼
论犯罪未遂与既遂的基本问题法史学论文
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摘要：是职务犯罪中常见的、多发的一种犯罪，是国家工作人员利用职权谋取财物，进行权钱交易的犯罪，其实质反映了权力和金钱之间的对价关系。
当前，这种犯罪给我国反腐倡廉、严惩的工作造成了很大阻碍，在一定程度上影响社会稳定，成为我国刑法打击的重点。
在司法实践中，正确区分既遂与未遂的界限，不仅具有较高的理论意义，更对打击该犯罪起到较强的指导作用。
一、既遂与未遂界定的标准是一种故意犯罪，与其他故意犯罪一样，在其发展过程中，由于各种因素对其产生的不同作用，完成犯罪的程度也是不同的，因而出现了既遂、未遂等犯罪形态。
刑法理论上，以犯罪人的行为是否已经具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件来区分行为的既遂和未遂，既遂犯是犯罪的完成形态，未遂犯是面对自己无法克服的阻力，被迫停止犯罪或者使得犯罪未能够完成。
按照我国刑法学理论的通说，犯罪既遂是行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则所规定的各别具体犯罪的全部构成要件的犯罪形态。
犯罪构成要件是否齐备是作为认定犯罪既遂的唯一标准。
犯罪未遂是行为人处于意志以外的原因，被迫停止犯罪或者使得犯罪未能够完成。
对于导致行为人未遂的原因，有的学者认为仅指客观情况的意外变化，有的学者认为还包括有碍犯罪既遂的主观因素。
笔者认为一般可以将“意志以外的原因”定位在与行为人实行和完成犯罪的意志相违背的界限上。
的一般构成要件可以分析为若干方面：首先，在客观上基本要求：本罪的犯罪对象是财物，但不应狭隘地理解为现金、具体物品，而应看其是否含有财产或其他利益成分。
这种利益既可以当即实现，也可以在将来实现，因此，作为犯罪对象的财物，必须是具有物质性利益的，并以客观形态存在的一切财物。
另外，对人而言，其所追逐利益的着眼点，既可以是该财物的价值，也可以是该财物的使用价值。
浅析我国未遂犯处罚的理论基础和现实聚讼
浅析我国未遂犯处罚的理论基础和现实聚讼【摘要】从未遂犯概念伊始，刑法学界对未遂犯的研究从未间断过，学界争议较大的莫过于未遂犯的处罚问题。
而在未遂犯的处罚问题中，有客观未遂论、主观未遂论以及折中未遂论，但因为学界缺少统一和有说服力的未遂处罚理论学说支撑而导致出现了司法实践中操作混乱，破坏了司法的统一性和权威性。
根据我国的刑事限制，采取主客观相统一的未遂论符合我国的现实需求。
【关键词】未遂论；处罚基础；主观主义；客观主义；主客观相统一未遂犯是近现代世界各国刑事立法中在犯罪形态上的一项重要内容，从其诞生的最初年代起，便受到刑法立法和刑法理论的重视，在具体的司法实践操作中存在诸多问题。
笔者将在厘清未遂犯相关概念的基础上，来具体分析未遂犯的处罚理论基础，并分析我国未遂犯所遵循的处罚理论和其应然取向，为下文进一步分析罪数形态中的未遂处罚问题做好铺垫。
一、未遂犯概述在盛行结果责任主义的古代法中并没有未遂的概念，处罚未遂是近代刑法的特色之一。
一般认为，统一的未遂概念最早是由意大利后期注释法学者提出的，即“具有犯意，又有行为，然而犯罪尚未完成的场合。
”未遂的理论最早在资产阶级刑事古典学派创始人贝卡利亚所著的、至今仍广为流传的《论犯罪与刑罚》一书中得到了印证：“法律不惩罚意向，这并不是说，当犯罪刚开始以某些行为表露实施犯罪意向时不值得科处刑罚。
自1981年《法国刑法典》中首次确认未遂之立法例后，未遂犯的处遇更是成为各国刑法典中不可或缺的一项制度。
笔者认为在对未遂犯相关疑难问题展开探讨之前，有必要先对未遂的概念进行简单的梳理。
未遂犯的概念，世界各国各地区的立法规定和理论表述不尽相同，但是归纳总结主要有两种模式：一种是以德日刑法典为模式的广义未遂犯概念，指的是行为人已实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的情况。
这一概念模式中，未遂犯不仅包括着手实施犯罪后由于犯罪分子意志以外的原因而未达到既遂的情况，也包括着手实施犯罪后由于犯罪分子自动放弃犯罪意志或自动中止犯罪而未达到既遂的情况。
未遂犯与不能犯的界分—我国处罚未遂犯的应有走向
２ 、 以我 国主客观 统一说 分析 未遂犯
（ １ ）主观 的未 遂论 。如 今 ， 主 观未 遂论 在大 陆法 系 国家基 上 已经被 摒弃 。以人 身危 险性 作为 处罚 根据 带来 的直 接后 果就是 ， 未 遂与 既遂 根本就 没有责 任 、 危 害高低 的区分 ， 两者 的处罚 完全 相同 。 （ ２ ）客观 的未 遂论 。该种 观点 以危 险的 概念 入 手， 来论 述处 罚 未 遂犯 的 根据 就 是某 种犯 罪 行 为法 益侵 害 的客 观 危险 性 。同 时在 危 险或说 客观危 险性 的判断 上又有 三种 区分 ：
刑法论文犯罪未遂基本问题研究
刑法论文犯罪未遂基本问题研究引言：犯罪未遂是刑法中一个重要的概念。
它涉及到犯罪行为的实施过程是否完成，对于刑法的适用和司法实践具有重要意义。
本文将从犯罪未遂的定义、构成要件、刑罚问题以及相关立法和司法解释等方面进行探讨，旨在深入研究犯罪未遂的基本问题。
一、犯罪未遂的定义犯罪未遂是指犯罪行为人明知自己的行为具备犯罪构成要件，有意实施犯罪行为，但因种种原因未能完成犯罪目的的行为。
犯罪未遂与已遂犯罪相比，其主要区别在于犯罪结果的实现与否。
犯罪未遂的行为人并未造成实际的危害或损害，但其犯罪行为已经达到了一定的阶段，应当受到法律的制裁。
二、犯罪未遂的构成要件犯罪未遂的构成要件主要包括犯罪行为的实施、主观方面的故意和客观方面的危险程度。
犯罪行为的实施是指犯罪行为人已经开始实施犯罪行为，但尚未达到犯罪结果。
主观方面的故意是指犯罪行为人明知自己的行为具备犯罪构成要件，并有意实施犯罪行为。
客观方面的危险程度是指犯罪行为已经达到了一定的阶段，具备了造成犯罪结果的可能性。
三、犯罪未遂的刑罚问题犯罪未遂的刑罚问题是研究犯罪未遂的重要内容之一。
根据我国刑法的规定，犯罪未遂应当依法从轻或减轻处罚。
这是因为犯罪未遂相对于已遂犯罪而言，其危害程度较低，社会危害性相对较小。
因此，对于犯罪未遂的行为人，应当适用较轻的刑罚，以期起到警示作用和改造作用。
四、相关立法和司法解释我国刑法对犯罪未遂的处理作出了明确的规定。
《中华人民共和国刑法》第22条规定：“犯罪分为已遂犯罪、未遂犯罪和中止犯罪。
”该条明确了犯罪未遂的概念，并将其与已遂犯罪和中止犯罪进行了区分。
此外，最高人民法院还发布了《关于审理犯罪未遂案件适用法律若干问题的解释》，对犯罪未遂的认定、量刑等问题进行了进一步的细化和规范。
结论：犯罪未遂是刑法中一个重要的概念，其定义、构成要件、刑罚问题以及相关立法和司法解释等方面都需要深入研究。
犯罪未遂的刑罚应当从轻或减轻处罚，以期起到警示作用和改造作用。
我国未遂犯处罚范围的立法困境与应然选择以比较法为视角
・72・部门法专论我国未遂犯^罚范围的立法困境与磁遡r——以比较法为视角李永升安军宇摘要：《刑法》第23条第2款所规定的未遂犯处罚范围过于宽泛，既未明确列举何种未遂犯具有可罚性，也未提供未遂犯应予处罚的评价标准，这导致司法实践对未遂犯的处罚较为混乱，并且该问题在我国学界也未引起重视。
解决未遂犯处罚范围过于宽泛的问题，关键在于修改立法模式，即以列举型立法模式将应受刑罚处罚的未遂犯明文规定于刑法分则之中。
在衡量何种未遂犯值得刑罚处罚时，既要考虑个罪保护法益的高低，又要兼顾个罪一般预防必要性的大小；既要借鉴国外关于未遂犯处罚的立法经验，又要立足于我国国情以回应社会需求。
关键词：未遂犯处罚范围立法模式刑法客观主义中图分类号:DF611文献标识码：A文章编号：1673-8330(2019)01-0072-16众所周知，刑法总则是关于犯罪与刑罚的共同规定，刑法分则是关于犯罪与刑罚的具体规定或特殊规定，故刑法总则对刑法分则的具体适用具有指导作用。
①一般而言，各国刑法典都会将未遂犯的处罚原则规定于刑法总则之中。
所以，刑法总则中关于未遂犯处罚原则的规定也对刑法分则的具体适用具有指导作用。
这种指导作用主要体现在两个方面:一方面,未遂犯的处罚原则具有划定未遂犯处罚范围的作用，即规定“何种未遂犯”值得刑罚处罚；另一方面,未遂犯的处罚原则具有明确未遂犯处罚程度的作用，即规定可以对未遂犯处以“何种程度”的刑罚。
《刑法》第23条第2款规定:“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
”我国刑法理论通说认为，该规定是我国关于未遂犯的处罚原则，即“得减主义”的处罚原则。
②然而，这种观点只是揭示了我国对未遂犯的处罚程度，并未涉及我国对未遂犯的处罚范围。
对于未遂犯的处罚范围问题，似乎已经成为我国刑法学界的“知识盲区”，其在各种学术著作中总是被“轻描淡写”地掠过。
这是否意味着未遂犯的处罚范围问题不值得研究，或者说我国对未遂犯处罚范围的法律规定已然合理？答案是否定的，理由如下:其一，刑法对未遂犯处罚范围的规定,直接决定了何种未遂犯具有刑事处罚性, *本文系国家社会科学基金西部项目“刑罚退出机制的价值确立与实践运行”(17XFX009)的阶段性研究成果。
浅谈未遂犯的处罚根据
浅谈未遂犯的处罚根据【摘要】当前，在世界各国的刑法理论研究和立法研讨中，对于犯罪未遂行为均给予一定的刑事处罚。
但对犯罪未遂的处罚根据却存在诸多争论。
在我国刑法理论中，向来以“主客观统一说”来说明犯罪的理论中的各种问题，但是，对于刑法处罚未遂犯的基本理念，缺乏深入研究。
关于未遂犯的处罚根据，我国刑法理论上存在着客观未遂论，主观未遂论，和折衷未遂论三种观点。
事实上，犯罪未遂的处罚根据涉及许多刑法根本问题，本文从刑法基本理论出发，从不同的角度来分析、探究未遂犯的处罚根据。
【关键词】犯罪未遂；处罚根据；客观未遂；主观未遂在讨论未遂犯的处罚依据之前，我们首先需要明确的是未遂犯的范围，即什么是未遂犯。
由于世界各国的具体国情不一，所以未遂犯含义的具体界定也不一致，略显多元。
但概而言之，主要分为广义和狭义两类，前者主要是指障碍未遂和中止未遂，后者则主要指障碍未遂。
本文将从后者狭义的角度展开具体论述。
一、关于未遂犯处罚依据的各种学说犯罪未遂理论是由意大利著名刑法改革家贝卡利亚提出，并在其1764年《论犯罪与刑罚》有详尽阐述。
他指出法律并不处罚人们的纯主观的犯罪意识，但这并不代表当人们已经以具体行动来实施自己的犯罪动机且尚未发生犯罪后果时刑法不会给予一定的处罚，对这种犯罪未遂的行为仍要作出必要的惩罚性约束。
但对于犯罪未遂的具体处罚标准，目前刑法理论界主要存在客观未遂论、主观未遂论和折中未遂论三种认识。
客观未遂论，主张以发生对法益的客观危险性作为对未遂犯处罚的基本依据。
其重在强调对法益的保护，并不关注主体的犯罪意思，也就是说即使主体有犯罪意识，其犯罪未遂行为并没有给具体法益带来客观危险性，则对其不应给予刑事处罚。
我国刑法学家张明楷教授也持此观点。
主观未遂论，与客观未遂截然相反，其主张以主体的主观犯罪意识和犯罪心理作为对未遂犯处罚的相应依据。
其重在强调人的主观恶性和犯罪动机，并不考虑具体行为后果及对相关法益的客观危险性。
未遂犯处罚之思
人与事·记者观察道，另一侧则通过房门底部塞入儿子的卧室从而释放天然气。
随后，张某便离开作案现场，在小区附近观察。
另一边，张某的儿子醒来后闻到了异味，便强行拉开已被封住的窗户逃脱并报警。
检察机关受理此案后认为，张某因家庭矛盾对儿子产生怨恨，采用封闭房间后释放天然气的方式非法剥夺他人生命，其行为已经触犯了我国刑法第232条的规定。
同时，本案中，张某已经着手实施犯罪，因其意志以外的因素未能得逞，属于犯罪未遂。
最终，经检察机关提起公诉，法院以故意杀人罪未遂判处张某有期徒刑五年。
犯罪行为是一个过程。
从这个角度而言，并非所有的犯罪行为都可以“顺利”地完成。
我们通常所说的犯罪既遂指的是行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。
除此之外，在现实中也存在其他的犯罪未完成形态，比如犯罪预备、犯罪未遂以及犯罪中止。
这其中，围绕犯罪未遂有不少值得讨论和深思的地方。
客观主义与主观主义之争我国刑法第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未遂犯处罚之思文/本刊记者 陈侃在绝大多数情形下，犯罪都是为人所厌恶、所不齿的行为，因此，当我们产生要对犯罪进行处罚的情感时，无疑是对保护我们自身的生命、身体、自由以及财产方面诉求的体现。
但是在现实中，还存在着大量的犯罪未完成的案件，比如前段时间引起大量关注的“深圳男子下药案”，不论其行为属于犯罪未遂还是犯罪预备，我们都希望法律能够对于这种行为进行规制。
但是，对于犯罪未完成形态，尤其是犯罪未遂的界定及处罚的正当化根据又在哪里呢？对儿子下手的父亲记者日前从上海市杨浦区人民检察院了解到一起案件，父子两人因琐事而产生嫌隙，险些引发了一场悲剧。
据了解，在2019年初，被告人张某因患病准备出手其与儿子共同居住的一套房屋，但是张某的儿子予以拒绝。
此后，张某便因此事心生积怨，产生了杀害儿子的念头。
2019年4月初，张某先后购买了橡胶软管以及硅胶，打算以封闭儿子卧室窗户并释放天然气的方式予以加害。
浅析未遂犯的处罚与结果要素的重新定位
浅析未遂犯的处罚与结果要素的重新定位一、问题的提出理性常常向直觉提出挑战，刑法学中关于未遂犯处罚的论争就为我们提供了这样一个范例。
这一论争的焦点在于:在其他条件相同的情形下，对既遂犯和未遂犯处以不同程度刑罚的法律实践是否能够得到理性地辩护从各国刑法的相关规定来看，几乎所有国家都对既遂犯和未遂犯采取了区别处罚的立场。
即便是主张原则上对既遂犯和未遂犯处以同等刑罚的美国《模范刑法典》也对一级重罪的未遂做出了例外规定，而且其激进立场也得到了美国各州刑法制定者的一致抵制。
概言之，各国刑法采取的区别处罚模式可以分为两种:一种是规定未遂犯的处罚应当轻于相应既遂犯的必减主义，如英国、加拿大、新西兰及以色列等国均采取了这种模式;另一种是规定未遂犯的处罚可以轻于既遂犯的得减主义，如德国、日本以及我国刑法均采此规定。
应当指出的是，得减主义虽然规定未遂犯的处罚可以轻于既遂犯，但在司法实践中，除了极特殊的场合外，未遂犯通常会得到减轻处罚。
因此，其实践效果基本与必减主义无异。
例如，最高人民法院在最新出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定:对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
与各国刑法在区别处罚立场上的绝对一致截然相反，在刑法理论上关于区别处罚规定的态度则呈现出持久的、尖锐的对立。
正如德国学者指出的:在过去的两百年间，在这个问题的争论上几乎没有任何重要的进展。
区别处罚论虽然能够获得国民在道德直觉层面上的支持，但迄今为比所有试图说明其合理性的理论论证都难称得上充分，它难以经受理性反思的检验。
事实上，处罚未遂为观察刑事责任的一些最基本的问题，提供了一个窗口。
有关未遂犯处罚的争论必然导向这样一个触及刑法学根基的问题:实害结果以下简称结果对于刑事责任的意义理应为何对此问题，刑法学理论中存在两派基本立场:客观主义学说坚持结果对刑事责任的基础意义;主观主义学说则主张刑法关心的理应是行为人对法益的态度及在此态度支配下的行为，结果作为偶然的要素不应当影响刑事责任的轻重和有无。
论未遂犯的处罚范围
论未遂犯的处罚范围未遂犯的处罚范围是一个复杂的问题，涉及到刑法理论、法律实践和法律规定等多个方面。
在我国的刑法规定中，对于未遂犯的处罚范围有着明确的规定。
根据我国刑法的相关规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
具体来说，对于犯罪未遂并且情节严重的行为人，应当依法追究刑事责任；而对于犯罪未遂并且具有其他情节轻微的行为人，则可以免除或者减轻处罚。
需要注意的是，虽然我国刑法规定了未遂犯的处罚范围，但是在实践中仍然需要根据具体情况进行综合判断。
例如，对于一些严重危害社会公共安全和人身财产安全的犯罪行为，即使存在未遂的情况，也必须依法追究刑事责任。
此外，对于一些特殊类型的犯罪行为，如经济犯罪等，由于其危害性相对较小，因此在处理时可以考虑放宽对未遂犯的处罚范围。
总之，未遂犯的处罚范围需要在法律规定的框架内结合实际情况进行综合考虑。
通过合理地适用刑法规定，可以对犯罪行为进行有效打击的同时保护公民的合法权益。
1、犯罪行为的危害性程度。
一般来说，犯罪行为的危害性越大，对其施加惩罚的可能性就越大。
因此，在对未遂犯进行处罚时，应当考虑犯罪行为的实际危害程度。
2、被害人权益的保护。
在某些情况下，被害人可能会因为犯罪行为而遭受严重的损害或伤害。
因此，在对未遂犯进行处罚时，应当充分考虑被害人的权益是否得到保护。
3、社会公共利益的保护。
社会公共利益是指整个社会的秩序和安全。
因此，在对未遂犯进行处罚时，应当考虑是否有利于维护社会公共利益。
基于以上因素的综合考虑，我认为在对未遂犯进行处罚时应当遵循以下几个原则：4、罪责刑相适应的原则。
即根据犯罪嫌疑人的主观恶性、客观危害和社会影响来决定其应当承担的法律责任和刑罚幅度。
5、保障人权的原则。
即确保犯罪嫌疑人的人身自由不受非法剥夺或限制，同时也要保障被害人的合法权益不受到侵害。
综上所述，在对未遂犯进行处罚时需要综合考虑多方面的因素和原则，以确保法律的公正性和合理性。
不真正不作为犯的处罚范围是一个重要的法律问题，涉及到对犯罪行为的惩罚和预防。
论犯罪未遂(一)
论犯罪未遂(一)作为犯罪形态的核心，犯罪未遂一直是理论研究的一个热点，同时，也是司法实务认定的一个难点。
在恢复法制20年间，产生了“构成要件（齐备）说”、“主观目的（实现）说”、“犯罪结果（发生）说”等有代表性的学说。
一、犯罪未遂的现论与实践概述“构成要件（齐备）说”以是否全部具备犯罪构成要件作为犯罪是否得逞的标准，认为：我国刑法中的犯罪未遂，是指已经着实具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
犯罪未遂的“未得逞”就是不齐备犯罪构成的全部要件，它有主客观两方面的含义：从客观的方面看，“未得逞”是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备；从主观方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齐备犯罪构成全部客观要件即达到既遂状态的犯罪意图未能全部展开和实现。
此说从语言分析角度讲容易使人产生歧义。
一些学者批评道：行为不齐备犯罪构成要件即不构成犯罪，也就谈不上犯罪未遂。
其实，犯罪未遂的特征与未遂的犯罪构成不是一个概念，故意犯罪发展过程中完成形态以及未完成形态的犯罪的犯罪构成，都是犯罪的客体、客观、主体和主观这四个方面基本要件的有机统一体。
未遂的构成要件本身并不缺乏任何要件，但缺少了某要素。
有的学者还用公式作了一个更细致的说明，指出犯罪未遂与犯罪既遂的基本构成要件并无不同，只是前者在客观方面的行为、结果和因果关系等的发展程度和实现程度上不同。
“犯罪目的（实现）说”以犯罪目的的是否达到作为犯罪得逞与否的标志，认为“犯罪未得逞”的含义就是指犯罪目的没有达到。
其中又有修正的目的说，主张以行为人追求的、受法律制约的危害结果是否发生作为犯罪得逞与否的标志，发生的为既遂，未发生的为未遂。
“犯罪结果（发生）说”以犯罪结果是否发生作为犯罪是否得逞即既遂未遂区别的标志，认为“犯罪未得逞”，就是犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果。
“构成要件（齐备）说”被认为较合理地阐明了犯罪未遂的特征，几乎被各院校教材所采用，从而成为理论界通说。
未遂犯处罚
未遂犯处罚
在刑法中，犯罪行为不仅仅依赖于其结果，也与其犯罪的主观故意有关。
然而，当犯罪行为没有达到预期的结果时，就会引起一系列问题，其中一个关键问题是如何对未遂犯进行处罚。
未遂犯是指犯罪分子的行为虽然具备犯罪的要件，但由于某种原因未能完成犯罪的预期目标。
例如，一名持有盗窃工具的小偷在准备进入一栋住宅盗窃时被警察抓获，这就是一个典型的未遂犯罪案件。
在这种情况下，犯罪行为本身已经构成了犯罪，但由于没有成功实施盗窃，其行为也受到了一定程度的限制。
对于未遂犯的处罚，刑法学界存在着不同的观点和立场。
有些人认为，未遂犯应该受到与完成犯相同的刑罚，因为他们的犯罪行为已经构成了犯罪，只是因为某种原因没有达到预期的结果。
这种观点认为，对未遂犯的严厉处罚可以起到威慑作用，减少犯罪的发生。
然而，也有人持不同意见。
他们认为，未遂犯并没有造成实际的危害或损失，因此不应该受到与完成犯相同的刑罚。
相反，应该对未遂犯予以一定的宽大处理，鼓励其认识到错误并改过自新。
在现实生活中，未遂犯的处罚通常是根据具体情况而定的。
法律对未遂犯的处罚进行了相应的规定，但法官在具体判决时需
要综合考虑各种因素，如犯罪的性质、犯罪分子的主观故意、是否存在悔罪情节等。
在某些情况下，法律还规定了一些特殊的处罚方式，如缓刑、社区服务等。
未遂犯的处罚问题是一个复杂的问题，需要在法律、社会和伦理等多个维度进行考量。
无论采取何种处罚方式，最终的目标应该是保护社会的稳定和安全，同时也要尽可能地为未遂犯提供改过自新的机会。
只有通过综合考虑和平衡各种利益，才能制定出更加科学合理的处罚政策，以应对未遂犯的问题。
客观的未遂犯处罚根据论之提倡
,
:
《刑 法 学 原 理 》 第 2
1999
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卷
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中国 人民 大学 出 版社
1993
年版
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第
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3 8
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第
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马 克昌主编
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武 汉 大 学 出版 社
2010
年版
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4
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高铭暄
4
马克昌主编
《刑 法 学 》
北 京 大 学 出版
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高 等 教 育 出版 社
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(1 )
从 理 论 本 身而 言
,
,
通 说 是 否 存 在 与 法 治 原 则 相 违 背 的 重 大 缺 陷 ? ( ) 从 世界 范 围 内 的 2
刑 法学来 说
,
在 由德
、
日两 国 分别 代 表 的两种不 同倾 向 中
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但是
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,
、
日两 国 的 刑 法 理
论进 行 比 较 后 发 现
最新-未遂犯的处罚范围透析 精品
未遂犯的处罚范围透析摘要划分我国犯罪未遂处罚范围切实可行的做法是，在总则中规定未遂犯的处罚以分则明文规定为限。
在刑法分则中对具体的犯罪根据多方面的考虑，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社会危害性，刑罚的目的等，来规定处罚，为司法实践提供切实可行的做法。
关键词限制模式非限制模式处罚范围关于未遂犯的处罚范围，不同的刑法观对其理解也不同。
绝对主观主义刑法观认为，行为人的主观恶性是行为人受处罚的根据，行为人的行为虽然未造成犯罪结果，但犯罪行为已经体现了其主观恶性，所以对其要进行处罚，而且这种处罚的程度和既遂犯一样。
而绝对客观主义刑法观认为犯罪人所引起的侵害法益的结果，是行为人受处罚的根据，未遂犯由于没有造成侵害法益的结果，所以对未遂犯不能处罚。
从大多数国家的刑法规定来看，对未遂犯处罚的规定，既没有彻底坚持绝对的主观主义立场也没有彻底坚持绝对的客观主义立场，而是将二者进行了调和。
一、两种模式及评价关于未遂犯处罚范围的规定主要有两种模式一是非限制模式。
二是限制模式。
非限制模式在刑法总则中规定对未遂犯的处罚原则，而在刑法分则中，没有对哪些犯罪可以进行未遂处罚作出具体规定。
典型的是《意大利刑法典》，其第56条对未遂犯的处罚是这样规定的如果法定刑为无期徒刑，处12年以上有期徒刑；在其他情况下，处有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。
在刑法分则中却没有对未遂犯的处罚作出具体规定。
在这种模式下，刑法典对未遂犯的处罚没有作出限制，其处罚范围是十分宽泛的。
司法实践中对于哪些未遂犯进行处罚，只能由法官依照刑法理论及司法解释来判断。
限制模式在刑法总则中规定了未遂犯的处罚原则，在刑法分则中对哪些犯罪的未遂进行处罚作出了具体规定。
典型的如《韩国刑法典》、《日本刑法典》和《德国刑法典》。
《韩国刑法典》总则规定对未遂犯的处罚，可以比照既遂犯予以从轻；未遂犯之处罚，以有关条文特别规定者为限。
在分则中又对处罚未遂的犯罪作了具体的规定。
浅谈我国刑法对犯罪未遂的处罚
浅谈我国刑法对犯罪未遂的处罚
章志图
【期刊名称】《河北民族师范学院学报》
【年(卷),期】2001(021)003
【摘要】我国现行刑法对犯罪未遂的处罚采取比照犯罪既遂从轻或减轻处罚的方法.对此中西方刑法处理不同.犯罪未遂只能在对犯罪客体构成实际侵害的前提下才能处以刑罚.犯罪未遂没有对犯罪客体造成实际侵害的应别立罪名进行处罚.
【总页数】2页(P92-93)
【作者】章志图
【作者单位】温州师范学院,浙江,温州,325003
【正文语种】中文
【中图分类】G924.13
【相关文献】
1.论我国刑法中犯罪未遂立法的缺失、成因及其完善 [J], 赵赤
2.犯罪未遂处罚问题的研究 [J], 王海均
3.犯罪未遂处罚的相关问题探讨 [J], 廖露
4.我国犯罪未遂定罪处罚存在的困境及对策 [J], 李彦峰
5.犯罪未遂处罚的相关问题探讨 [J], 冯慧子
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浅析我国未遂犯处罚的理论基础和现实聚讼【摘要】从未遂犯概念伊始，刑法学界对未遂犯的研究从未间断过，学界争议较大的莫过于未遂犯的处罚问题。
而在未遂犯的处罚问题中，有客观未遂论、主观未遂论以及折中未遂论，但因为学界缺少统一和有说服力的未遂处罚理论学说支撑而导致出现了司
法实践中操作混乱，破坏了司法的统一性和权威性。
根据我国的刑事限制，采取主客观相统一的未遂论符合我国的现实需求。
【关键词】未遂论；处罚基础；主观主义；客观主义；主客观相统一
未遂犯是近现代世界各国刑事立法中在犯罪形态上的一项重要内容，从其诞生的最初年代起，便受到刑法立法和刑法理论的重视，在具体的司法实践操作中存在诸多问题。
笔者将在厘清未遂犯相关概念的基础上，来具体分析未遂犯的处罚理论基础，并分析我国未遂犯所遵循的处罚理论和其应然取向，为下文进一步分析罪数形态中的未遂处罚问题做好铺垫。
一、未遂犯概述
在盛行结果责任主义的古代法中并没有未遂的概念，处罚未遂是近代刑法的特色之一。
一般认为，统一的未遂概念最早是由意大利后期注释法学者提出的，即“具有犯意，又有行为，然而犯罪尚未完成的场合。
”未遂的理论最早在资产阶级刑事古典学派创始人贝卡利亚所著的、至今仍广为流传的《论犯罪与刑罚》一书中得到了印证：“法律不惩罚意向，这并不是说，当犯罪刚开始以某些行
为表露实施犯罪意向时不值得科处刑罚。
自1981年《法国刑法典》中首次确认未遂之立法例后，未遂犯的处遇更是成为各国刑法典中不可或缺的一项制度。
笔者认为在对未遂犯相关疑难问题展开探讨之前，有必要先对未遂的概念进行简单的梳理。
未遂犯的概念，世界各国各地区的立法规定和理论表述不尽相同，但是归纳总结主要有两种模式：一种是以德日刑法典为模式的广义未遂犯概念，指的是行为人已实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的情况。
这一概念模式中，未遂犯不仅包括着手实施犯罪后由于犯罪分子意志以外的原因而未达到既遂的情况，也包括着手实施犯罪后由于犯罪分子自动放弃犯罪意志或自动中止犯罪而未
达到既遂的情况。
第二种是以法国刑法典为模式的狭义未遂犯概念，是指已经着手于犯罪的实行，不是由于自己的意思而未遂的情况，也称之为障碍未遂。
这种模式将行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果的发生而未达到既遂的情况称为
中止犯，以区别未遂犯。
我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
”这无疑是采用了狭义的未遂犯概念，将犯罪未遂与犯罪中止区分开来。
我国坚持主客观相统一的原则来定义犯罪，同样，对于未遂这类犯罪未完成形态也应该坚持主客观相统一的观点。
这一未遂犯概念，为未遂特征的确定以及正确适用未遂犯的处罚理论原则奠定了基础，同时为下文中具体论述罪数形态中的未遂处罚问题确立了指导思想，即在主客
观相统一的原则基础上来划分罪数形态的既遂与未遂，并统一其未遂处罚规则。
二、未遂犯处罚的理论基础
从未遂犯的概念和其演化的进程中不难发现，作为现代刑事立法中一项基本制度的未遂，其可罚性已经得到了现代刑法理论的普遍支持，但对未遂犯承担刑事责任的理论基础问题在学界仍存在较大的争议。
对未遂犯承担刑事责任的理论基础的不同认识，关系到对未遂犯其他相关问题的看法，因此，在探究未遂犯的疑难问题之前，有必要先对未遂犯处罚的理论根据进行梳理和澄清。
在大陆法系国家，未遂犯的处罚依据无疑是未遂犯的理论基础，它主要解决的是：刑法对于未实现既遂行为予以刑事处罚的实质理由何在？是立法的任意规定还是基于某种价值的考虑和选择？在
当前世界范围内未遂犯的理论研究中，虽然英美法系国家在未遂犯的定罪和处罚上也形成了相应的制度和规则，但是对于未遂犯处罚的理论基础之类的原则问题研究较少，故本文以德日为代表的大陆法系中出现的相关理论为主展开探讨。
在大陆法系的刑法理论中，主要出现了客观的未遂论、主观的未遂论以及折中的未遂论等未遂犯处罚理论分歧。
三、我国未遂犯处罚的理论基础和应然取向
未遂犯的相关问题在司法实践中错综复杂，厘清我国未遂犯的处罚理论依据，明确我国究竟应采取哪种未遂犯的处罚理论，不仅对于贯彻罪刑法定原则相关的刑事政策，以及保持刑法的谦抑性具
有重要意义，也对司法实践中处理实际问题具有不可忽视的指导作用。
有观点质疑，主客观相一致的未遂论其认定主观上具备的犯罪故意和客观上具备的刑法所禁止的危害行为是未遂犯负刑事责任
的主客观根据，可既遂犯也是“主观上具备了犯罪故意和客观上具备了刑法所禁止的危害行为”，否则行为人不构成犯罪。
针对以上质疑，笔者认为，首先要明确的是在主客观相统一的未遂犯理论中，认为未遂犯应予以处罚的基础是：未遂犯虽然没有完成犯罪，但是其具有一定的社会危害性，而且有的还发生了一些实际的危害结果，所以需要给予处罚。
同时也应看到，坚持故意犯罪的完成形态与未完成形态负刑事责任的根据均为行为符合主客
观相统一的犯罪构成，并不意味着犯罪的完成形态与未完成形态的犯罪构成是完全统一、毫无差别的。
理论上通常用基本的犯罪构成和修正的犯罪构成来解决犯罪完成形态和未完成形态构成要件中
具体要件内容上的不同。
因此，上述的质疑是不必要的。
首先，从立法上分析，我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
”对于这一规定，很难简单地来认定我们国家采用的是客观的未遂论、主观的未遂论抑或是折中的未遂论。
我国刑法中对于未遂犯的概念和处罚原则进行了明文规定。
这意味着对于没有造成实际损害结果的犯罪未遂，在我国刑法中是作为犯罪予以处罚的。
不仅如此，刑法条文中对与未遂类似的预备犯、中止犯也都规定了要予以处
罚，可见我国刑法并没有以发生实际损害结果作为成立犯罪的条件，即单从刑法条文的规定中，可以得出我国没有完全彻底的贯彻客观主义的未遂论。
再看我国《刑法》第23条第2款规定，对于“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
”这其中“可以”作为一种授权性规范的表述方式，一方面，对于未遂只是规定可以从宽处罚，如果不从宽也是可以，这样的规定也就包含了对于未遂犯的处罚可以不区别对待的含义，我们有理由相信这可能是基于未遂犯体现了行为人主观恶性的一面而作出的规定。
由此可见，我国现行刑法表面上看似采取了主观的未遂论，但实际操作中却坚持了客观的未遂论处罚理论，因此，我国对未遂犯的处罚是兼具主客观两个方面，采取了主客观相统一的未遂论立场。
最后坚持主客观相统一的未遂论，符合当今刑事政策下尊重刑法谦抑性原则的要求。
刑法的谦抑性又称刑法的节俭性或经济性，指的是立法者应力求以最小的支出——不用或者少用刑罚来获取
最大的社会效益，从而有效的预防和制止犯罪。
谦抑性的价值要求对危害社会的行为，只有在道德、行政、民法等手段不足以制止时，才可以作为犯罪处理。
以主客观相统一的未遂论来限定未遂犯的处罚范围，在一定程度上将某些未遂行为排除在刑法的调控范围之外，可以恰当的确定犯罪圈和刑罚圈。
【参考文献】
[1]（意）贝卡利亚.论犯罪与刑罚[m].黄风，译.北京：北京大
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[2]（日）大谷实.刑法总论[m].黎宏，译.北京：法律出版社，2003.
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[4]马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论[m].武汉：武汉大学出版社，2002.。