【司考】考点之行政许可(星考点)

基本概念

1.行政许可：指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行为。

2.行政许可的撤销：指已经生效的行政许可基于实施过程中行政主体或被许可人的违法因素而被行政主体取消其效力。

3.行政许可的撤回：指因行政许可所依据的客观情形发生重大变化、法律依据修改或废止而由行政主体取消其效力。

4.行政许可的吊销：指被许可人违法从事行政许可事项的活动而被行政主体施以取消行政许可的处罚。

5.行政许可的注销：指基于特定事实的出现，而由行政机关依据法定程序收回行政许可证件或者公告行政许可失去效力。

6.有数量限制的许可：指由于客观条件的限制，行政主体在一个地区、一段时间内，对于申请人从事某项活动只能发放一定数量的行政许可。

重点考点详解

一、行政许可概述

（一）行政许可概念

行政许可是一种重要的具体行政行为，与行政处罚、行政强制并为行政程序法三部曲。

（二）行政许可的特征

1.是一种依申请的行政行为。

2.是授益性行政行为。

3.是对一般禁止的解除。

4.是一种要式行政行为。

5.是一种过程性、连续性行政行为。

行政许可制度不应当只是简单的许可证核准与颁发行为，更重要的是对被许可事项的监督、检查和管理。

（三）比较行政许可和行政确认

通常情况下确认在前、许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的后果。

1.区别

（1）性质不同。

许可是一般禁止前提下的特殊准许，应经许可的事项未经许可即作为就属违法。

确认意味着肯定，应经确认的事项非经确认即作为可能导致无效，但不一定违法。

（2）对象不同

许可是使相对方获得从事某种行为的权利能力，具有后及性。

确认是对相对方的法律地位、权利义务关系和法律事实的确定与认可，具有前瞻性。

2.常见行政行为的性质判断

（1）行政执法人员的资格认证是行政机关的内部管理措施，不属于行政许可。

（2）企业、机动车的年检不是行政许可，是主管机关实行监督管理的一种手段。

（3）初始登记往往是许可，之后的登记一般属于行政确认。

（4）结婚登记不是行政许可，属于行政确认。

二、行政许可的设定

（一）行政许可的类型

1.普通许可

（1）对相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准许，即禁止的解除。

（2）一般没有数量控制。

（3）行政机关没有自由裁量权，符合条件即应当予以准许。

2.特许事项

（1）被许可人要交费、有数量限制。

（2）行政许可机关有自由裁量权、必须通过招标拍卖等公平竞争的方式作出许可。

（3）被许可人要承担提供普遍服务、不得擅自歇业等公益义务。

（4）在适用信赖保护原则进行行政许可补偿诉讼时，程序上是先申请行政机关补偿，不服后再提起行政补偿诉讼，并且被许可人获得的是按实际投入的损失确定的补偿数额，而不是按实际损失的数额。

3.认可

（1）一般需要考试，与人的身份能力有关。

（2）没有数量限制，行政机关没有自由裁量权。

4.核准

（1）依据的主要是技术标准、技术规范，具有很强的专业性、技术性、客观性。

（2）一般需要实地检测、检验、检疫。

（3）没有数量限制，行政机关没有自由裁量权。

5.登记

（1）未经登记从事涉及公共利益的经济、社会活动是非法的。

（2）对申请材料只作形式审查，通常当场作出是否准予登记的决定。（3）没有数量限制，行政机关没有自由裁量权。

6.无须设定行政许可的事项

上述五项所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（1）自主决定优先；（2）行业自律管理；（3）市场竞争调节；（4）事后监督解决。

（二）行政许可的设定权限

1.经常性行政许可的设定权

（1）设定主体

①全国人大及其常委会以法律设定。

②国务院以行政法规设定。

③省级、市级人大及其常委会以地方性法规设定。（任何规章均无权）（2）设定规则

按照立法文件的效力等级来确定，实行上位法优先原则，即上一个等级没有设定的，下一个等级才可以设定。

2.非经常性行政许可的设定权

（1）设定主体

①国务院必要时以决定的方式设定。

②省级政府以规章设定。

（2）设定规则

①国务院设定的非经常性行政许可

临时性许可→终止，即在其实施期满后自然终止。

非临时性许可→转化，即国务院应及时提请全国人大及其常委会制定法律，或自行制定行政法规，将其转化为经常性行政许可。

②省级政府设定的非经常性行政许可

通常情况下实施期限为1年。

实施满1年需要继续实施→转化，即应当提请本级人大及其常委会制定法律，或自行制定地方性法规，将其转化为经常性行政许可。

（三）行政许可设定的禁止事项

地方性法规（有权设定经常性许可）和省级政府规章（有权设定临时性许可），但不得设定以下三项许可：

1.不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;

2.不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

3.不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

（四）行政许可的规定权

1.区分设定权和规定权

设定权属于立法性权力，解决从无到有的问题；规定权属于执行性权力，解决从粗到细的问题。

2.行政法规、地方性法规、行政规章均可对上位法已设定的许可事项进行具体化规定，但不得增设行政许可，也不得违反上位法的其他许可条件。

三、行政许可的程序

1.起草程序

（1）听取意见

起草单位应当采用听证会、论证会等形式。

（2）说明情况

向制定机关就设定必要性、对经济社会可能产生的影响、听取意见和采纳意见的情况作出说明。

2.行政许可设定后的评价程序（三个方面）

（1）设定机关的定期评价。根据实际情况自行进行修改或废止。

（2）实施机关的适时评价。就实施情况和存续必要性向设定机关报告。（3）社会公众的评价。

3.附条件停止实施

行政许可的设定应当遵循原则性与统一性相结合的原则，在一定条件下允许特定地区停止实施行政许可。

（1）许可事项：经济事物的行政许可。

（2）立法文件：设定该许可的必须是行政法规。

（3）前提条件：能够通过上述四种途径自行解决。

（4）申请主体：仅限于省级政府。

（5）批准主体：国务院。

四、行政许可的实施机关

1.行政机关：原则上、要依据法律规定

2.被授权组织

（1）授权依据是法律、法规。

（2）被授权的组织必须是具有管理公共事务职能的组织。