辩护律师与当事人关系的反思

辩护律师与当事人关系的反思

辩护律师与当事人关系的反思

汪建成杨雄*

一、问题的提出

在刑事诉讼中，刑事辩护律师与当事人（犯罪嫌疑人、被告人）关系无疑是理解辩护律师诉讼地位和角色的关键之所在。1996年，刑事诉讼法和律师法的修改带来了对律师（包括辩护律师在内）诉讼地位的认识上质的飞跃，即由“为人民伸张正义、维护国家利益与公共秩序”的“国家的法律工作者”（《律师暂行条例》[1980]第一条）转变为“为社会提供法律服务的执业人员”（《律师法》[1996]第二条）。这种认识的转变无疑对律师职业在中国社会中的地位和功能产生深远的影响。尽管如此，人们对律师与当事人之间的关系，却仍然停留在较为传统的思维定势中。有学者指出，在英美法系和大陆法系国家，由于律师是自由职业者，他们受被追诉者聘请以后，二者的关系是雇佣与被雇佣的关系。受聘律师是当事人的代言人，其言行以被追诉者的意志为转移。与资产阶级国家的律师相比，根据中国的现行《刑事诉讼法》、《律师法》的规定，中国律师是依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。律师接受被追诉者的聘请(接受委托) 之后，二者是服务与被服务的关系，而不是雇佣与被雇佣的关系。受聘律师是当事人的法律服务者而不是代言人，其行为不受当事人的意志左右。在提供法律帮助的过程中，既要维护当事人的合法权益，又要维护国家法律的正确实施。1还有多数学者坚持主张，辩护人具有独立的诉讼地位，突出表现就是，辩护人独立于犯罪嫌疑人、被告人意志以外，以自己的意志开展辩护活动。2这种主流认识无疑对强化律师在诉讼中的地位，改变目前律师参与诉讼程度低的现状有促进作用。这些认识的共同特点是，过分强调了辩护律师地位的独立性，淡化甚至抹煞了与当事人之间的信赖关系，使得立法、司法实践中出现了与现代法治国家辩护制度作用发挥不和谐的音符。笔者认为，包括律师秘密会见权、讯问时律师在场权的缺失、法庭结构设置的断裂、辩护手段的受限、对辩护律师的极度偏见认识（例如，律师是“为坏人开脱罪名的人”）等等现象无不与这种有意或者无意切断（割裂）辩护律师与当事人关系的认识有着千丝万缕的

*[作者简介] 汪建成（1962——），法学博士，北京大学法学院教授。

杨雄（1979——），北京法学院博士研究生。

1

周国均：“正确认识律师与被追诉者的关系保障律师的诉讼权利”，《政法论坛》1997 年第5 期。

2樊崇义主编：《刑事诉讼法学》（1999年修订本），中国政法大学出版社1999年版，第130－131页。

的确立着实是被追诉者辩护权逐步扩张的结果。从本质上讲，被追诉者的辩护权是第一性的，而律师辩护权则是第二性的。律师辩护权是依附于被追诉者的辩护权而存在，前者是实现后者的手段，后者的实现有赖于前者的落实。从这个意义上来说，辩护人不可与当事人割裂开来，二者的权利密切关联。一个国家在立法、司法上对辩护人权利的保障程度往往反映了被告人的权利保障状况。因为，很多情况下，在法律上对被告人赋予很多的权利，如果得不到律师的帮助的话，往往只能留于纸面。

（二）法律专门化：辩护律师的职业基础

法律的职业化、专门化是伴随着社会分工而出现的。法国社会学家埃米尔·涂尔干指出：“分工并不是经济生活所特有的情况，我们看到它在大多数的社会领域里都产生了广泛影响。政治、行政和司法领域的职能越来越呈现专业化的趋势，对科学和艺术来说也是如此。”5当一个国家的立法发展到十分复杂，一般民众无法依据常识、经验应对新的社会问题时，就有了新的社会分工的必要。在某种意义上，现代辩护人制度的产生就是基于此。正如罗杰·科特威尔所指出的那样:“‘辩护人’的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因此随着法律程序本身以一种高级形式发展和在法律制度需要以理论的形式加以阐释之时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的专业顾问和专家的发展就成为必不可少了。”6显然，在现代司法体制下，保证法律的严谨性、和谐性、权威性，保证法律运行的高效，实现程序的正当、合法，都有赖于法律组织的职业化。

现代辩护制度的出现是法律的专业性、诉讼职业化催生的必然结果。具体而言，在英美法系国家的判例法制度下，判例卷帙浩繁，司法程序极为精细，辩护职能的行使非常人所能胜任，如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师代理，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”7在以法、德为代表的大陆法系国家中，虽然有统一的成文法，但是法律本身的抽象性和概括性使其产生了自身的独特语境，如果没有律师的帮助，普通人很难知道法律为何物。由此可见，法律的专业化已经使得律师的辩护职能成为刑事诉讼有效进行的必要保障。

有理由认为，辩护律师从一开始就注定其是为了给当事人提供法律服务，使其能够接近法律和诉讼程序，实现法律救济的愿望等，而登上人类历史舞台

5【法】埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第2页。

6【英】罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第207页。

7Powell v. Alabama , 287 U. S. 45（1932）.

且随着法制社会的不断文明进步而显示出其自身独特魅力的。

（三）信赖与合作：辩护律师的道德基础

必须承认，辩护人以其专业知识、技能为其当事人进行辩护，被告人也愿意让辩护人作为其权利的保护者。这样的一个事实建立在辩护人与被告人之间的信赖关系基础之上。辩护人与当事人之间的委托契约是这种信赖关系的具体化，基于契约的订立，双方产生了一个业务上的内部关系。即使在法院指定辩护的情形之下，虽然被告人与辩护人之间没有一个具体化为契约关系的存在，但是，被指定的辩护律师与被告人之间也可能形成这样的信赖关系。这种看法在契约观念深入人心的英美法系国家尤为盛行。即使在崇尚国家本位主义的大陆法系国家，这一点也是得到承认的。8德国学者Luder-ssen基于契约原则（Vertragsprinzip），反对将辩护视为公法的一部分，而认为其无非为一民法上处理事务的契约。9

基于这种约定或者法定的信赖关系，辩护人就必须尊重他的当事人的主角地位，扮演当事人的协助者的角色。相对于它的当事人而言，辩护律师本身处于配角的地位，因为其主要任务就是从法律、证据、程序的多重角度为了他的被告人而实施单方面的利益保护，这种使命的完成只能基于当事人的同意，而不得无故随意违反他的意志。在整个诉讼过程中，辩护律师所承担的因契约或者法定产生的对其当事人的伦理义务具有优先性，然后才是可能限制该义务的其他法律责任。

（四）行业分工：辩护律师的社会基础

现代社会中，基于共同的法律素养、法律信仰和职业观念，法官、检察官、律师形成了法律职业共同体，共同承担着维护着社会正义的使命。然而，他们是通过何种路径来维护社会正义的呢？应该看到，由于在诉讼中的职能不同，他们“运送正义”的方式，也有着相应的差异。具体而言，处于裁判者地位的法官无疑是公认的正义化身，以公正的裁决来维护正义；检察官则固守国家、社会利益，通过追诉活动保障正义的实现；律师作为“在野法曹”，则是通过维护其所服务的当事人的法益，来实现社会正义的。日本学者井户田侃认为：“辩护人是维护被告人（嫌疑分子）正当利益的保护者，负有协助刑事司法工作的任务。”10

8见注[4]，吴俊毅文。

9【德】克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第149页。

10【日】井户田侃：“辩护人的地位和权限”，《法学译丛》1980年第4期。