如何正确界定抗辩与反诉

如何正确界定抗辩与反诉

如何正确界定抗辩与反诉

一、问题的提出

笔者在诉讼实务中办理过的不少案件都引发了笔者对如何界定被告的某一主张应属于抗辩还是反诉的思考，其中一例较为典型的案情概要如下：原告建筑公司与被告房产开发公司签有《建筑工程安装合同》，由原告承包安装××大厦的电气、消防、水电、通风工程。合同约定，原告应在2002年4月12日完成三层及三层以下的所有安装项目、在2002年6月12日前完成所有九层楼的安装项目，并约定“如不能在2002年4月12日、6月12日前完成相应的安装项目内容的，每延误一天扣罚工程款人民币2万元”。工程完工后原告认为被告已付工程款900万元，尚欠付320万元而诉至法院，要求被告支付所欠工程款及相应的迟延支付违约金。被告认为，由于原告在2002年7月30日才完成三层以下的安装工程，延误109天；在2002年8月23日才完成所有安装工程，延误72天，即原告延误工期合计达181天之久，共应扣罚工程款362万元，因此被告非但不欠原告工程款反而已多支付了42万元工程款。

笔者作为被告的代理律师，得知被告的意图仅仅是希望通过扣罚原告的工程款以达到不需再支付工程款的目的，而并无要求被告返还“多支付”的部分工程款之意。则被告为了达到其目的，应以抗辩形式提出还是以反诉方式提出其主张?对于被告而言，关于“延误工期、应扣罚工程款”的主张如果以抗辩形式提出和以反诉形式提出能达到同样的审理效果(这里的审理效果包括法院对于证据关联性的接纳及认可程度、对于事实争议焦点的关注度、裁判文书是否必须说明对该主张的裁判理由等等)，则被告无疑是倾向于以抗辩形式提出其主张，因为一旦以反诉形式提出，必然涉及到案件受理费的预交问题。虽然案件受理费从理论上而言最终由败诉方负担，但由于诉讼结果的不可预知性以及我国司法实践采取的由败诉方将胜诉方已预付的案件受理费“迳付”给胜诉方的机制所带来的风险，当事人在能避免交纳案件受理费的情况下总是不愿意交纳的。

但在本案中，被告的主张以抗辩形式还是反诉形式提出能否达到同样的审理效果恰恰是无法确定的问题。这就涉及到了本文所关注的一系列问题，究竟抗辩与反诉的区分标准如何?在什么情况下，被告可以抗辩的方式表述其主张，在什么情况下，被告必须以反诉的方式提出其主张?抗辩与反诉是泾渭分明的还是可由当事人选择其一的诉讼权利?对于被告的抗辩，法院是否必须予以审理并在裁判文书中说明裁判理

由?对于这些问题的答案显然不能希冀从现有立法中找到，因为现有的法律、法规和司法解释都没有界定诉讼上抗辩的内涵，也没有规定反诉成立的要件，更没有涉及二者的区分标准。即既有理论不能解决被告对于抗辩还是提起反诉的困惑。

二、现有理论对抗辩及反诉的区分及其评析

虽然抗辩还是反诉的问题在司法实践中常常遇到，但理论界对二者之界限的关注度不高，在为数不多的论述中，对于抗辩与反诉的区别主要归纳为以下几点：

1.二者的性质不同。反诉的本质属性是诉，是一种独立的诉讼请求。而抗辩不是一种请求权，而是对抗请求权的权利，是一种诉讼权利，无论如何抗辩，都不会产生新的诉讼请求。

2.二者的法律地位不同。本诉的被告因反诉理由成立而与本诉的原告处于同等的诉讼地位，成为反诉的原告。而在抗辩中，抗辩者不可能改变其在诉讼中的法律地位，无论其如何抗辩，始终是被告。

3.二者提起的时间不同。反诉只能在一审法庭辩论结束前提起，而抗辩意见则可以在一审、二审、重审、再审的任何时候提出。

4.二者的处理方式不同。法院受理反诉后，当事人必须交纳诉讼费用，法院必须依法对之做出明确的裁判。而作为抗辩，当事人不需要交纳诉讼费用，其是否成立，法院不需对其另行做出裁判。

5.二者的独立性不同。反诉与本诉可以合并审理，也可以不合并审理而另行起诉，具有独立性。本诉的撤诉或者不成立，不影响反诉的存在。而抗辩只能在已提起的诉讼程序中进行，不能单独进行，本诉不存在，抗辩也随之消失。

以上对于抗辩和反诉之区别的归纳非常清晰，也无疑是正确的、符合实际的。但是这些区别能否作为当事人或者法院在司法实践中据以正确识别抗辩和反诉的标准呢?以本文开篇提到的案例为例，我们一一套用上述的区别，试图为该案被告解决其关于“延误工期，应扣罚工程款”的主张应作为抗辩还是反诉提出的困惑，则会发现：如果被告以抗辩的方式提出其主张，则不会形成新的诉讼请求，其地位也始终仅是被告，并且可以在任何时候提出其抗辩主张(当然如果涉及到举证问题会受到举证期间的限制)，而法院无需专门就其抗辩主张在裁判文书中作为一个判项列出，如果原告撤诉，被告的抗辩不再具有独立的意义；相反，如果被告是以反诉方式提出，就会形成一个相对于原告的本诉请求而言的新的诉讼请求，这个新的诉讼请求就是要求法院“确认原告延误工期181天，应扣罚工程款362万元”，这个请求应在举证

期限届满前提出。反诉被法院受理后，被告要交纳一定的案件受理费，被告会兼具本诉被告和反诉原告的法律地位，法院要对之专门做出裁判。并且，法院对反诉的审理不受原告是否撤回本诉请求的影响。

由此可见，如果抗辩与反诉的区别仅限于此。则似乎对于被告的“原告延误工期，应扣罚工程款”的主张，是提起反诉还是以抗辩的方式提出是被告的程序选择权，被告只需要掌握好其提出主张的时间，在预交案件受理费和获得法院有既判力的生效裁判之间权衡利弊，就可以自行决定提出主张的方式。换言之，上述分析所提到的这些抗辩与反诉的区别，实际上是在已经区分了抗辩与反诉这两种提出主张的方式的基础上总结出来的表象性差异，而不是据此去界定到底应属于抗辩还是应属于反诉的实质性标准。那么，这样的界定标准到底是否或应否存在呢?即对于被告某一具体的主张，以抗辩方式提出还是反诉方式提出应该是由该主张本身的

内容来决定还是应该由被告来选择呢?如果是由主张本身的内容来决定，这样的界定标准就应该是存在的，就不能由被告来选择提出其主张的方式。如果抗辩与反诉的主张并不存在实质性的差异，那就应由被告根据其诉讼目的及诉讼成本衡量等因素来决定其提出主张的方式。

三、抗辩与反诉的界定