不确定法律概念具体化的说明理由

不确定法律概念具体化的说明理由给予决定的理由是正常人的正义感所要求的。

这也是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律。

—（英）威廉·韦德[1]引言随着行政法理念的转变和民主政治进程的发展，行政决定必须说明理由，已成为现代国家公认的一项法治原则。

整体来看，行政行为说明理由是制约权力的要求，是行政合作的趋势，也是司法审查的基础。

[2]说明理由的客观必要与种种功能价值，在不确定法律概念的具体化过程中，均能得到完整和充分的体现。

所谓不确定法律概念，系指法律概念的一种特殊类型，具有语意模糊性和多义性的外在特征，其在行政法规范中大量存在。

[3]为实现不确定法律概念在执法个案中的具体适用，必须消减其语意的“模糊性”和“多义性”。

这种消减“模糊性”和“多义性”，并将之适用于具体个案的全过程，便统称为“不确定法律概念的具体化”。

德国传统行政法认为不确定法律概念具体化仅有“唯一正确答案”，[4]美国学者德沃金也坚持疑难案件的法律适用有“唯一正解”存在。

[5]但实质上，法律解释的目标乃需多元主体与法律文本相互沟通、交流、融合方能得以实现。

现代行政也要求打破传统上行政官员“威权决断”式的独断藩篱，倡导引入“通过理性的合法化”模式和“通过参与的合法化”模式，以构建一种“复合的行政合法化框架”，[6]以期最大限度地实现权力运行的民主化、科学化和正当化。

在此背景之下，我们应当承认，不确定法律概念的具体化并不能通过纯粹的逻辑演绎得出“唯一正确答案”。

行政法中不确定法律概念的具体化，只能有一个“合乎情理或相对正确”的答案区间，行政主体若能通过法律解释手段将不确定法律概念具体化于该区间之内，这种解释行为就应视为是正确且妥当的。

法院在事后审查行政主体的上述解释行为是否正确时，只需审查行政主体的解释行为“过程”是否正当、所考量“因素”是否全面必要、“理由”是否充分，而不需将之与一种仅存在于理想层面的“唯一正确答案”进行比较，不需将后者当作判断不确定法律概念具体化是否正确的唯一标准。

而为确保这一“过程”、“因素”及“理由”的合法性和正当性，我们需要运用多维的法律解释方法，并通过行政参与、说明理由及司法审查制度来予以事前限定、事中规范和事后监控。

由此，也就形成了一个行政主体具体化不确定法律概念完整的“商谈理性”诠释模式。

[7]“商谈理性”诠释模式之下，行政主体具体化不确定法律概念往往面临两个或两个以上解释意义的选择问题，可能需要考察大量成文法规范以外的行政惯例、公共政策、社会效果、道德舆论等因素。

上述考量过程充斥着价值选择、综合权衡与判断，很多情况下有着明显的行政裁量权运行痕迹。

在此情形下，对行政主体课以针对具体化过程及结论的说明理由义务，可以防止具体化行为的专横与恣意，可以增强行政决定的统一、稳定和可预测性，增进当事人对具体化结论的信任感和自觉接受性。

简言之，具体化过程的说理，是“商谈理性”诠释模式之下，行政主体负有的法定义务，理应得到切实履行。

本文是系统讨论不确定法律概念具体化说明理由制度的首次尝试，文章将从不确定法律概念具体化说明理由的功能定位人手，勉力论证“交往协商”理念下不确定法律概念具体化说明理由的实体内容和形式结构，并讨论具体化说理理应达到的质量标准与逻辑要求等问题。

一、不确定法律概念具体化说明理由的双重功能不确定法律概念具体化“商谈理性”诠释模式认为，通过强调维护“获得答案的过程或程序”的“合乎理性”，通过强调解释主体考量因素的充分性和必要性，通过强调“解释者对其解释和判断的理由作出说明和展示的责任”，可以实现具体化结论的合法性和正当性。

在此模式之下，“说明理由”是行政主体具体化不确定法律概念的程序性要求，也有益于具体化结论的实体正当性，有着程序和实体上的双重功能。

（一）正当程序框架下的程序保障功能根据行政法学通说理论，说明理由属于行政程序制度的类型之一。

一般认为，说明理由乃是行政公开原则对行政主体的基本要求之一，本质上系属行政正当（程序）原则的一项子原则。

[8]从说明理由制度的发端和发达过程看，其程序功能也一直是理论界及实务界关注的中心。

卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯指出，理由是对武断决定的一种制约，即使决定是不利的，利害关系人也可能被理由所说服，接受该决定是对裁量权的合理的、无偏见的行使，如果该决定理由充分，那么审查机关将能更多地理解该决定；公众对决定程序的信任，因了解必须说明可支持的理由而提高。

[9]盐野宏也认为，说明理由制度具有抑制恣意的功能、确保慎重考虑的功能、不服申诉便宜功能、对相对人的说服功能、公开决定过程的功能、确保行政程序公正的功能、提高行政程序透明度的功能。

[10]基于对其程序保障功能的推崇，在西方国家，说明理由制度在行政程序立法中广泛存在。

英国1971年的行政裁判所和调查法规定在当事人请求时，行政裁判所必须对它的裁决说明理由，只有在涉及国家机密、个人私事、职业声誉、商业秘密或法律另有规定时可以例外。

[11]美国在其《联邦行政程序法》中要求制定规章行为和行政裁决行为都须说明理由。

[12]《德国联邦行政程序法》规定，书面或由书面证实的行政行为必须书面说明理由。

[13]日本行政法要求，行政机关对行政行为说明理由是明确的，除非有法律规定，行政行为才可能不说明理由。

[14]在我国，源于传统积习的影响，“公平而合理的程序一直没有真正得到建立和健全，形成不了理想的对话环境，语言行为被力量对比关系所扭曲。

”[15]因此，我国立法明文规定“说明理由”的并不多，行政法中的说理制度也是自上世纪90年代后期才开始散见于少数单行法中。

例如，我国《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

”《行政许可法》第38条第2款规定：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

”同时，国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第20条中也要求：“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。

”这些零星条文多将说明理由视为行政正当程序的一项基本要求加以规定，但尚不够系统，其关于行政说理的形式、范围、质量及瑕疵处理方式等均未做完整涉及。

总之，说明理由制度凝结了民主法治的精神，是法律程序体现实质正义的必要条件之一。

对不确定法律概念具体化的说明理由而言，其首要价值便集中于程序保障功能，其是正当程序原则下，行政主体“适用法律”时应当恪守的一项程序要求。

（二）法律论证基础上的实体建构功能除程序价值外，不确定法律概念具体化的说明理由，还具备一种实体上的“正当性”建构功能。

之所以如此，除了源于法律程序本身的实体价值功能外，[16]更具体的原因在于，不确定法律概念具体化的说明理由主要是通过法律论证完成的，而法律论证则不仅涉及论证的形式，更涉及论证的内容和质量问题。

这种复合性的功能，决定了立基其上的说明理由制度也呈现出程序和实体上的双重功能。

从渊源讲，关于法律论证之功能和价值的探讨，最初主要存在于司法裁判领域。

哈贝马斯在讨论法律的不确定性和司法的合理性问题时指出：“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件……而且也应该在有关问题上得到合理论证，从而所有参与者都能够把它作为合理的东西而加以接受。

”[17]伊芙琳·T·菲特丽丝也认为：“法律命题的可接受性取决于证立的质量。

”[18]我国学者在深刻反思中国传统法制流变时，也曾严肃指出法律论证之于法治发展的重要意义：“不在判决（强制）与调解（合意）以及边际模糊的司法解释权之间插人公正程序和合理议论这两个至关重要的因素，不切实提高法律解释的技术水平，我国法学研究、法制建设以及司法改革都很难取得实质性的进步。

”[19]显然，为实现司法裁判的正当性、增强裁决的可接受性，通过法律论证的方式说明理由是一项基本要求。

其实，法律论证之于法治的重要意义，绝不仅存在于司法裁判领域。

从法律适用的整个过程来看，无论是行政执法还是司法审判，无不立基于事实认定和规范适用两个阶段之上，目光在事实与规范间“来回往返”是法律适用的普遍特征。

[20]对裁决结论的正当性证成，对法律模糊之处的“能动”明晰，是行政主体和审判机关面临的共同任务。

与法官对其判决的论证相类似，行政机关也必须对其作出的行政决定进行不同程度的论证。

[21]为此，为实现行政决定的正当性和可接受性，通过法律论证的形式说明行政行为的做出理由，应是一种明智且可行的选择。

对不确定法律概念的具体化而言，通过法律论证的方式说明理由，其必要性和相应的价值功能，集中体现在以下两个方面：其一，不确定法律概念具体化过程涉及行政裁量权的广泛运用，法律论证可以以明示的方式将行政主体的“内心考量”过程形之于外，可以为具体化结论的实体正当性奠定心理基础并明晰司法审查对象。

在不确定法律概念具体化的过程中，掺杂着行政主体大量的主观价值判断，不可避免地涉及行政裁量权之运行，这主要依赖执法者潜藏于内的“内心考量”行为方可得以完成。

通过法律论证，可以防止行政主体的“威权决断”和“暗箱操作”，可以明示方式将行政主体具体化不确定法律概念的这种“内心考量”过程形之于外，以增强行政决定的说服力，增强相对人和社会公众的确信度，这正是实现实体正当的心理基础和司法监督得以有效进行的前提。

其二，以法律论证为基础的说明理由，通过对沟通协商理念及机制之引入，可以促使行政主体与利害关系人在不确定法律概念意涵的“中间地带”展开充分、平等、有效的商榷和交流，能促使具体化结论的公平与正义，预防具体化考量过程之惰怠、恣意与片面。

通过交谈协商式的说明理由，可使行政主体与相对人相互沟通、交流，以防止行政主体考量不相关因素，也可警示其遗漏必须考量的重要因素。

同时，行政主体为完成说理义务所作的各种内心反省、酝酿，本身即是一种再斟酌、再权衡过程，通过这种内心的反思与推敲，将极大地剔除行政恣意和考虑不周全之虞。

总之，建立在法律论证基础上的说明理由，可深入渗透行政主体具体化不确定法律概念的“内心考量”过程，并对这种“内心考量”行为产生引导、制约、警示、促进等方面的影响力。

这种影响已经超出了形式上的程序保障功能，而具有一种实体意义上的正当性建构功能。

申言之，不确定法律概念具体化的说明理由，兼备程序保障和实体建构的双重功能。

二、说明理由的内容：“逻辑正当理由”与“法律正当理由”不确定法律概念具体化的说明理由，实质上是一个法律论证的过程。

[22]而关于法律论证的基本模式，两大法系的主流学说历来有三种：逻辑的、修辞的和对话模式。