关于能动司法与大调解

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中国法学
2010 年第 1 期
化， 法官日益职业化、 专业化， 为什么要关注和研究能动司法和大调解 ？ 这个问题， 仅仅站在法学理论和 。“功夫在诗外 ” 。它既针对了中国社会的某些问题， 法律职业圈内， 看不清楚， 也很难理解 也针对了只 有从社会角度才能看出的司法的某些问题 。就前者而言， 它针对的是近年来中国社会纠纷剧增 、 涉法和 ⑥ 涉诉上访人数上升以及案件执行难等社会现象 。 这种现象容易让人感觉司法未能充分实现社会对它 也没实现司法改革曾经对社会的允诺 。执政党要求法院积极运用各种纠纷解决方法来实现司 的期待， ⑦和 ⑧ 就司法制度的 “社会主义法治理念 ” “三个至上 ” 。 法的政治和社会职能， 因此有了近年来强调的 改革而言， 自 1990 年代以来， 中国司法改革的基本导向是职业化和专业化， 突出审判和审判方式改革， — —这 强调法官消极和中立， 律师扮演积极角色， 取得了重大进展， 但也留下了许多不能不面对的问题— ⑨ 在宏观层面需要适度调整 。 有 种司法模式在许多地方， 特别是农村基层社会， 缺乏适用性和有效性， 鉴于此， 从宏观层面看， 我认为能动司法和大调解的实验和推广是必要的， 有积极意义。 若放在中国的 经济社会发展的整个过程中看， 这其实既是中国司法改革的延伸 ， 也是司法改革的调整。尽管对习惯了 能动司法， 注重司法调解和大 改革后的司法制度和习惯了西方经典司法观念的一些法官和法学人来说 ， 调解， 不大习惯， 甚至会心存疑惑。 有疑惑是有道理的。不仅因为任何调整改革总会改变现有的利益格局 （ 没有贬义， 相反我认为应予 “刮风 ” “一面倒 ” 而且因为， 在中国， 任何调整都有 或 的可能， 如果分寸不当， 善良的追 以足够的尊重） ， 求也完全可能引发另外一些问题。任何制度的有效性都有边界， 都不可能是包治百病， 能动司法和大调 解同样如此， 未必能取得显著效果、 充分满足社会的期待。 这就意味着， 我们必须从一开始就充分估计 这一在我看来正确的司法制度调整中的困难 ， 可能出现的问题， 甚在某些情况下的不可行； 要把好事做 不仅需要方向， 而且需要具体扎实的措施， 注意从整体上注意把握这两项措施的分寸 ； 还要预估可能 好， 的成本和收益， 并适度加大投入。努力于依法中达到办事和治国的目标 。因此， 未雨绸缪是必要的。
② 大调解是替代性 而所谓大调解大致是指人民调解、 行政调解 （ 协调 ） 和司法调解的整合和联动。 纠纷解决方式（ ADR） ， 但不等同。大调解更注意综合利用当代中国解决纠纷的各种制度资源 ， 它也比
ADR 或替代纠纷解决方式等说法朴实和简短， 容易为普通中国人理解。此外， 在大调解中， 法院和法官 始终以司法身份出现， 于其中扮演核心角色， 积极主动解决纠纷， 因此不仅与传统的调解不同， 甚至与外 ③ 世界各国并没有、 也不大 国法官以非司法身份展开的调解也有重大区别 。 但关于替代纠纷解决方式，
关于能动司法与大调解
苏 力
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内容提要
能动司法和大调解对于转型时期的中国社会具有重要 、 现实的社会和政治意义 。但由于社会
的陌生化， 非商事纠纷的调解率和调解成功率下降有必然性； 应注意从边际成本收益的视角全面理解和把握 充分发挥不同法官不同的判决或调解才能， 重视判决相 审判和调解在不同地区和不同层级法院的社会效用， 对于调解的制度收益， 应避免意识形态化地强调判决或调解的优先性和单一评价标准 。应采取多种措施改变 相关行为人的激励， 促进纠纷的有效解决， 但必须注意避免能动司法可能引发的不利司法实践和后果 。 关键词 能动司法 大调解 成本收益 边际分析
瑤 但从社会角度来看 ， 瑏 例如许霆案。 影 会的法律道德共识与严格依法审判结果之间有冲突甚至相违背 ， 响诉讼和涉诉上访数量增加的最可能是当代中国经济社会转型中的失业和隐形失业 ， 这使得上访者的 瑥 瑏 机会增加， 而与此同时， 经济社会发展后交通便利了， 也使上访的各种成本都降低了。 同时司法自身也摘不干净。最主要的因素有， 第一， 抗辩制显然更多适应城市工商社会的生活条件
一、 引论
“能动司法 ” ， 尽管需要进一步界定（ 特别是 我会在最后一节讨论 ） ， 我还是能理解目前法律界和司 法界关于能动司法和大调解的基本含义 ， 及其在当下中国的政治社会意义 。 在当代中国语境中， 所谓能动司法， 大致是指， 法官不应仅仅消极被动地坐堂办案 ， 不顾后果地刻板 法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧， 适用法律； 在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内 ， “案 通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法 ， 有效解决社会各种复杂地纠纷和案件， 努力做到 ① ， 实现司法的政治效果、 社会效果和法律效果的统一。 结事了”
和法律条件， 不大适合目前中国广大农村和基层社会的条件 。第二， 不适度的强调程序正义的司法实践 ， 导致纠纷当 与更关注实体正义的民众的司法期待之间有较大差距 或当年司法改革时的承诺太大太高 ， 事人或是不理解司法提供正义的能力有限 ， 或感到失望。第三， 调解的缺乏或因为社会关系陌生化的部 分失效使更多纠纷， 其中大量是司法根本无法圆满解决的纠纷， 涌入司法程序。 第四， 司法的法条主义 造成某些判决不合情理， 基于对司法的迷信而出现的某些司法扩张导致司法主动介入了一些司法根本 法律职业化和专业化以来进入法院的法官总体说来更擅长审判 ， 相对缺乏 没有能力解决的事件。第五， “案结事了” 调解和 的技能， 而比较擅长调解化解纠纷的法官如今基本进入了退休年龄段， 甚至数年前 就因司法的职业化而要求提前退岗 。第六， 法学教育和律师群体还不够成熟， 唯心主义 （ 理想主义 ） ， 意 识形态化， 导致了缺乏务实的态度， 对司法和司法所处理的问题缺乏政治经济视角的理解 。 这肯定不是全部因素。但我不追求完全， 我只试图通过初步梳理来展示能动司法和大调解可能解 那么， 目前中国司法面临的许多问题就不是司法独自可以 决哪些问题。如果我梳理的这些因素不全错， ， “发展是硬道理 ” ， 解决的。根本的改善还需要社会经济的进一步改革发展 发展并不是钱的问题， 而是 也需要执政党和政府的综合协调逐步解决甚至是控制 。 改变社会的方方面面。但与此同时， ， “ ” 也鉴于此 作为建立 和谐社会 的综合努力的一部分， 执政党对中国司法提出了要求， 要求司法机 关以各种努力为实现这一目标追求做出贡献 。必须并且只有放在这个大局中才能理解中国目前各地的 包括能动司法和大调解， 它只是司法的一项工作， 同时从属于中国整个社会发展 司法改革和制度完善， 和政治全局。 理解了这一点， 就意味着， 尽管要尊重司法自身的特点和要求 ， 但仅仅强调司法自身的便利或难处 ， 或搬用西方司法经验作为支持论证 ， 都是不够的。中国的司法必须回应中国的问题 ， 当代中国的司法必 须有效回应当代中国的问题， 即使司法有难处， 即使以前缺乏经验。任何国家的司法都必须分担一定的 这是无法逃避和放弃的。法制度而不懈努力 。 — —中国基层司法制度研究 》 ， 参见苏力： 《 送法下乡— 中国政法大学出版社 2000 年版。 ， 法］ 涂尔干： 《 社会分工论》 渠东译， 三联书店 2000 年版。 瑠 关于这方面的分析和论述是大量的 。参见［ 瑏 ， 1985 － 2008 年。 中国法律年鉴》 中国法律年鉴社， 瑡 《 瑏
因素的介入。人们在考察这些问题时， 自然不能局限于司法， 但人们， 甚至包括法界人士， 还是很容易或 出于某种利益简单地将至仅仅视为司法问题 。 涉诉上访数量增加的因素也是多重的 。其中肯定有司法不公的问题， 包括腐败和地方保护主义等， 需要认真解决。但更多的问题同样可能来自司法之外的社会因素 ， 如立法的不够完善或迟滞， 导致了社
二、 期待的限定
首先需要限定的是期待。这两项措施， 即使获得了实效， 我认为， 也不大可能减少社会的诉讼需求， 会降低但不可能大幅度降低涉法上访的数量 ， 其效果更可能是减缓诉讼需求的增加和涉法上访的数量 。 在这个意义上， 这两项措施很可能是一种对于社会非常必要却看不出显著政绩的制度调整措施 。 换言 之， 实际结果只会是边际的变动。 因为推动中国的诉讼量增加和涉法上访数量增加的主要变量是中国社会的变迁 。 经济发展， 人员 流动， 社会的陌生化， 这本身必然导致各种纠纷增加， 而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机 由此导致人们更多诉诸司法或其他权威机构来解决纠纷 。这是大势所趋， 尽管听上去 制必然部分失效， 瑠 瑏 不舒服， 却是社会发展的正常现象。 如果没有其他因素的影响， 在社会的各种制度调整回应后， 这种需求经过一段时间就会大致稳定下 瑡 但由于 2007 年在未同相关 瑏 来。事实上， 相关统计数字就反映了这种司法需求在 2004 年之后下降了， 瑢2008 年全国人大颁布实施 瑏 机构沟通和听取意见的情况下国务院相关机构突然大幅降低了诉讼收费 ，
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“大调解” 》 ， 2009 年 7 月 28 日。 用， 推进 载《 人民法院报》 ， 关于替代纠纷解决方式的一般介绍， 参见范愉： 《 纠纷解决的理论与实践》 清华大学出版社 2007 年 11 月版； 以及 Stephen b. Goldber， et al. ， Dispute Resolution： Negotiation， Mediation， and Other Processes， Aspen， 2003. 《 中华人民共和国民事诉讼法》 第 8 章。 “人民法院五年改革纲要” （《 ， 1999 年 6 期） 为起点； 这个改革一般以最高人民法院 1999 年发布 中华人民共和国最高人民法院公报》 “谁主张， 但我认为， 司法改革的真正起点是 1991 年民事诉讼法的修改， 确定了 谁举证 ” 的原则， 这一原则的确定具有根本性的制度 意义。
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“ 中央政法委有关负责人就《 中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见 》 答记者问： 以维护群众合法权益为 ， 2009 年 8 月 19 日。 根本出发点” 载《 人民日报》 “依法治国、 社会主义法治理念的基本内涵为 执法为民、 公平正义、 服务大局、 党的领导” 五个方面。 2007 年 12 月， “始终坚持党的事业至上、 胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官 、 大检察官座谈会上指出， 要 人民利 益至上、 宪法法律至上， 切实承担起带领广大法官 、 检察官和其他工作人员保障科学发展、 促进社会和谐的历史使命和政治责任， 为