外投高端论坛 议题三 外商投资企业法与公司法

议题三：外商投资企业法与公司法

主持人：杨立新、刘兰芳

杨立新：

我参加这个会议因为上午有另外一个会议，所以现在才过来，很对不起，参加这个会议有一个感觉，大家都说民商法，民商法离得很远，完全不是一回事，大家在一起开会机会也很少。我参加这样的会议，因为是搞传统民法的，在讲商法这个问题的时候，我就像京剧反串一样，我兼不男不女的角色，旭东觉得主持很难，发言并不一定很难，我现在觉得发言很难，我主持可能还差不多，我现在开始主持。主持好了我就算尽力了，我们下面开始发言，这一阶段主题发言有五位专家，首先请朱慈蕴教授先发言。

朱慈蕴：

谢谢会议主办方给我们提供这样一次机会，今天听了前两个单元的发言，包括开幕式上很多领导和嘉宾有特别大的收获，我的题目和外商投资企业法有关系，具体到外商投资企业法不再讲整个外商投资企业的法律制度了，涉及到三资企业法，和公司法的关系。我想说三个方面的问题。

第一，我还是要强调一下外资企业法的历史功绩功不可磨。这个问题比较简单，大到奠定了改革开放的国策和实施，奠定了引进国外的资金，支持我们的经济发展，特别是给了我们做强做大自己很好的国际环境和合作的环境，三资企业法起得作用确实是非常大的。小的方面，三资企业法对我们引进国外的先进技术，流动资金，甚至于公司制度本身都是由三资企业法开始的，不是外商投资企业法先奠定是有限责任公司制度，也可以说是开创了从立法的角度研究公司制度一个基础，所以我觉得三资企业法是历史功绩确实是非常大的。

第二，三资企业法和公司法以及其他企业制度，包括合伙法、独资企业法，我个人认为，现在合并的条件基本成就。五年前在讨论新公司法修改的时候，那个时候在讨论三资企业法要不要和公司法并轨，我个人觉得，无论从管理部门、社会实践部门，甚至于包括司法部门，都可能会有很多的顾虑，觉得那个时候还不够成熟，但是现在又是五年过去了，我个人认为，确实有基本的条件，体现在以下5个方面：

1、上午商务部陈司长也提到了这个问题，商务部的审批权在不断地下放，下放一个方面的原因是为了减少审批层级或者给地方更多的自主权，从另外一个角度来说，或多或少体现了放松管制一点点的理念，从另外一个角度来讲，我们现在已经开始，包括今天上午赵晓光司长也提到了，他们要起草修订外商指引目录里头，以后鼓励的就不审批，从这个意义上讲，再加上商务部作为一直三资企业法的主管部门，他们的理念也在发生变化，因此我个人认为，从这个意义上将，应当说条件是有所具备的，这是一点。

2、各种企业制度基本上已经建立，而且已经相对完善，比如说2005年修改的公司法，比如说2006年修改了合伙企业法，这样的法律制度已经为两个轨道的合并提供了一些条件。商务部有一个基本的想法，外资是喜欢三资企业法的，如果和旧的公司法相比较，这一点是无疑的，但是和新的公司法相比较，我们已经看到了特殊性、优惠性越来越少，很多制度公司法都有了，甚至于有些方面比三资法要完备。我们可以仅仅举一个公司治理角度，其他方面不想多谈了，今天谈到股权转让、审批的问题都已经是非常实务了，仅从公司治理的角度来看，我们会注意到，

三资企业法在制度构建上比公司法有一些不足的，而且不足是很大的。比如说，章程的地位，我个人觉得在合资企业法里头体现不足，比较强调的是合同。合同一般都认为主要约束的是投资方的关系，虽然可以根据合同起草章程，而且我们也认为，章程是优于合同的，假设章程规定和合同不一样，但是在实践当中，因为合同是需要经过批准的，所以事实上是合同优于章程，实际上忽略了企业制度非常重要一点，章程的定位和章程的自治性。再比如说，合资企业的管理问题，比较强调的是出资方、投资方直接参与管理。从这个意义上讲，实际上导致公司内部管理层的架构，专业的管理或者是独立性的管理，特别是体现公司本身独立性的理念，很难直接表现出来，有的时候我们会发现，由于股东实际上是直接派董事进三资企业，一旦董事发生争议的话，实际上体现的是股东之间的争议，公司真正的独立性已经被弱化得非常多了，这是一个方面。

三资企业是没有股东会的，源于当初三资企业一般就是中外双方，实际上并不排除中外多方组成有限责任公司，这是一直也没有排除过的，但事实上大部分都是中外两方，没有股东会，没有设计股东会，所以股东所有意愿都要通过所派出去的代表在董事会当中体现，所以董事会机会就成了股东之间权益平衡较量或者方方面面的机构，在这种情况下，也使股东、董事会真正的代表公司独立人格运作的可能性大大降低了。还有一些表决制度，在重大的事项上提出各方协商一致，规则，一旦有一方当事人不同意的话，很多规则就会形成僵局。在董事任职资格上、选任渠道上、义务上，公司法规定由股东选举董事，他们实际上是各方协商好了，各方委派董事，这是一点。另外在任职资格上从来没有规定，哪些是不可能出任的，诚信义务或者是注意义务等，都没有这些规则，公司在治理当中和三资企业当中发生不一样的地方的时候，我们也可以说，执行公司法，但是在公司法当中，又会遇到很多具体的问题，这种协调是非常麻烦的。今天的公司制度，包括合伙制度已经有相当的完备程度，过去认为三资企业特有的优惠已经不是非常突出的，在这种情况下合并也是非常有意义的。

3、对企业的管制，这种社会背景的条件也是越来越完备了。比如产业结构调整问题、反垄断问题，这样的法律问题过去可能会因为某些法律不健全，难以在单独的方面做某些规制，不得不让三资企业法承担这样的功能，这个功能也不需要再做单独的规定。

4、全球化的需要。99年的时候，合同法能够义无反顾解决三足鼎立的问题，今天的企业制度为什么还要做内外有别的规定呢？我个人也认为应该有一种通盘

的考虑，实行合并。

5、我听了法官和仲裁机构也提到了，在现在的实务当中，其实很多实务恰恰说明了现在几个法律不统一、有冲突，实际上也导致三资企业在适用当中到底适用这个法律还是适用那个法律，在这些方面是非常纠结的，如果我们能够统一化的话，今天在司法适用当中有些问题就可以简化了，这是两法合并的条件其实已经基本上是成熟的。

第三，如果我们实行合并，应当有新的问题探讨，应当建立新的理念。不是简单合并的问题，我们要研究具体合并的问题。新的理念至少体现在以下几个方面： 1、企业制度要尽量实行内外无差别。比如是中国的投资人还是外国的投资人，到中国投资，应该遵守同一个法律。我们也不得不考虑，外商投资企业可能会有一些特殊政策、规定，可不可以在公司法当中设专节或者专章，类似于处理一人公司、国有独资公司这样的方式解决，这些条款应当是少之又少的，像上市公司也