商法总论期末复习

·商法的概念与调整对象·商法的性质与特征·商法的地位（同民法、经济法的关系）·商法的基本原则·商法的历史沿革·商法的法律渊源第二编商主体·商事主体概述（商事主体的概念与分类、商事能力）·商个人·商合伙（商合伙概述、普通合伙、有限合伙）·商法人（商法人概述、商法人的典型）·商业名称·商事登记·商事帐簿第三编商行为·商事行为概述·商事行为通则·商法的概念与调整对象１．商法的概念：商法，是调整商事关系的法律规范的总称２．商法的调整对象：商事关系（１）商事的概念日常用语：商品的交换或买卖“商事”内涵经济学用语：沟通生产与消费的中间环节法学用语：一切以营利为目的的经营活动主体：自然人、法人、合伙等非法人组织“商事”外延（法学视角）客体：动产、不动产（现货、期货）；无形财产（技术、信息）固有商：货物买卖、交易行为：辅助商：为固有商提供服务的各种媒介，如代理商、仓储商、运输商第三商：为固有商、辅助商提供资金等商业条件的营利活动，如银行、信托、承揽、印刷等（２）商事关系：平等主体之间基于营利性活动所形成的财产关系。

含义：人格独立平等主体之间的社会关系意思自治财产关系基于营利行为而形成的财产关系营利性财产关系财产关系无偿行为（无偿保管、无偿委托、赠与）有偿性的生活消费行为商法是对民法调整对象的再调整或分工调整（３）商法的分类形式意义上的商法：商法典。

存在于大陆法系民商分立国家商法的表现形式实质意义上的商法：无论大陆法系还是英美法系，无论民商分立还是民商合一，均有实质意义上的商法国际商事条约国际商法国际商事惯例广义商法国内商法商事私法商事公法商法的范围狭义商法：国内商法中的商事私法商法的基本原则商事普通法：商事主体的一般规则商事行为的一般规则商法的内容商事制定法公司法商事特别法：保险法破产法票据法海商法证券法商事习惯法（４）商法的体系公司法、合伙企业法、个人独资企业法、外商投资企业法商主体法破产法商法的体系商行为法合同法、保险法、证券法、票据法、海商法、信托法·商法的性质与特征私法商法的性质实体法商品经济的法强制性规范与任意性规范的结合：商主体法强制性规范居多，商行为法任意性规范居多商法的特点组织法与行为法的结合较强的操作性和技术性国际性·商法的地位（同民法、经济法的关系）民商分立：并存、独立商法与民法民商合一：商法是民法的特别法应坚持民商合一模式1．历史角度：民商分立非理性使然，而是由于历史传统形成的既成事实中世纪，商人受双重束缚寺院法封建领主形成集团――商人阶层为摆脱司法管辖形成商事习惯――自治权商法形成商事法庭――裁决权市场经济的大发展，导致人的普遍商化，商人阶层、商行为已失去特殊性2．调整对象：种属关系营利性财产关系——商事关系财产关系无偿行为（无偿保管、无偿委托、赠与）非营利性财产关系有偿的生活消费行为人身关系3．实务角度：民商分立，很难区分民事行为与商行为的界限，两部法典的并列引起法律适用的困难和混乱。

调整对象不同：商法调整平等主体之间的横向的经济关系经济法调整不平等主体之间纵向的经济关系商法与经济法调整方法不同：商法调整机制多为市场机制和民事责任经济法多为强制机制和行政责任法律规范性质不同：商法为私法，以任意性规范为主，强制性规范为辅经济法为公法，以强制性规范为主，任意性规范为辅·商法的基本原则商主体类型法定：我国财产责任标准、所有制标准、投资来源标准商事主体法定原则商主体内容法定商主体程序法定企业维持原则意思自治交易方式定型化：格式合同交易迅捷原则交易规则定型化交易客体定型化：交易客体的商品化与证券化短期时效主义交易平等原则交易公平原则诚实信用原则情势变更原则公示原则交易安全原则强制主义外观主义严格责任主义·商法的历史沿革商人习惯法：中世纪地中海沿岸大陆法系近现代商法英美法系建国前近代：清政府；国民政府改采民商合一体例我国商法建国后：20世纪90年代后，开始着手制定：《公司法》、《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《证券法》、《企业破产法》、《海商法》等·商法的法律渊源商事制定法立法解释我国商法的渊源有权解释司法解释行政解释商事习惯法商事判例法商事国际条约商事自治法企业自治规则行业自治规则法理学说商事法律全国人大、全国人大常委会行政法规国务院省、自治区、直辖市人大及其常委会地方法规较大市人大及其常委会行政规章部委规章地方政府规章第二编商主体·商事主体概述（商事主体的概念与分类、商事能力）１．商主体概念：具有商事能力，能够以自己的名义从事商行为，在商事法律关系中，享有权利并承担义务的个人和组织。

２．法定性具有商事能力商主体的特征：依商法规定进行商事登记，取得营业资格从事营利性活动为常业能力指向范围：商事能力是商主体从事商事行为的能力民事能力是民事主体进行民事行为的能力商事能力与民事能力的区别：能力的要求：商事能力是在民事能力上附加的能力，具有商事能力以具有民事能力为前提；但具备民事能力不一定具备商事能力，须经国家授权能力的限定性：商事能力具有特定性和限定性３．商业辅助人，是基于委任或雇佣关系而从属于商主体，以辅助商主体营业的人。

本身不是商人，而以商人名义为法律行为，由商人承担法律后果。

如经理人、职员、劳务人员等。

４．商主体的分类一般须经核准登记商个人从事营利性商行为，不同于自然人的消费行为承担无限责任我国：个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业组织结构、组织体的形态由两个以上的合伙人组成商合伙非商法人的商事组织从事营利性商行为我国：普通合伙、有限合伙具有独立法律人格商法人设立和行为由商法调整从事营利性商行为我国：公司法人和非公司法人（国有企业、集体企业、外资企业）。

组织形式：独立经营；共同经营；依三权分立原则进行经营区分意义责任承担：无限责任，无限连带责任，有限责任法律控制手段：前两者承担无限责任，设立时，对资本限制宽松；后承担有限责任，资本限制严格，如最低注册资本、资本形式等大商人：设立条件严格，注册资金高，营业规模大经营规模小商人营业规模小，注册资金标准和营业条件标准低区分意义：控制程度不同固有商：从事商品生产、商品销售等基础商行为的商人商行为内容辅助商：从事辅助商行为的商人：代理商、居间商、行纪商、特许经营商等均为独立商主体辅助商的共性：功能――为固有商扩大营业发挥辅助作用代理商：委托合同，代理商以委托人名义进行交易，委托人直接承担法律后果辅助商的个性：与委托人居间商：居间合同，为固有商提供订立合同的机会或媒介服务行纪商：行纪合同，以自己名义进行交易，委托人间接承担法律后果特许经营商：特许经营合同，以自己名义进行交易，自己承担法律后果５．商事能力商事能力，是商主体商事权利能力与商事行为能力的统称。

权利能力与行为能力在存续期间上一致特征商事能力的差异性商事能力经登记而取得绝对否定对未成年人的限制相对否定个案审查模式代理模式限制全面禁止：不仅禁止直接经营，而且禁止间接投资对公务人员的限制部分禁止：仅禁止直接经营，不禁止间接投资对外国人的限制：对外资进入范围和规模进行控制·商个人工商登记：从事工商业经营经营模式与责任承担：可以自己经营，也可以家庭经营个体工商户经营规模：可聘请帮手、带学徒字号：可起字号对外为法律行为（业务范围：农林牧副渔农村承包经营户经营模式与责任承担：可以自己经营，也可以家庭经营一般无须登记成员具有单一性，区别于公司及合伙由一人投资设立成员具有自然性，区别于国有独资企业、集体独资企业个人独资企业成员具有国别性，区别于外商独资企业非法人企业：企业财产属于企业主企业主对企业债务承担无限责任投资人承担无限责任投资人为一个我国国民个人独资企业的设立条件合法的企业名称有投资人申报的出资有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件有必要的从业人员对企业财产享有所有权，可让与和继承对企业事务可自行管理，也可委托或聘请他人管理个人独资企业中权利广泛的经营自主权投资人的权利义务对企业债务承担无限责任义务依法设置会计账簿，进行会计核算按时、足额发放职工工资；为职工交纳社会保险费等无限责任责任债权人债权的除斥期间·商合伙（商合伙概述、普通合伙、有限合伙）１．普通合伙合伙人全部出名合伙协议是合伙成立的基础普通合伙特征以经营共同事业为目的的组织合伙人共同出资，共同经营，共享利益，共担风险合伙人对合伙债务承担无限连带责任——极强的人合性2个以上合伙人：自然人、法人或其他组织成立要件实质要件：有效的合伙协议合伙人实缴或认缴的出资：无最低资金的限制，出资形式多样有自己的名称、经营场所形式要件：工商登记合伙财产的处分：无权处分不得对抗善意第三人合伙人的出资及合伙财产：合伙人份额向外处分：须经其他合伙人一致同意；其他合伙人的优先购买权约定内部关系合伙人损益分配比例的确定实际出资均分竞业禁止义务合伙人的义务自我交易禁止义务决策：有约定，依约定合伙事务的决策、执行和监督：无约定，依事务性质：普通事务：普通多数决原则――一人一票；重大事务：一致同意原则有约定，依约定：分别执行；委托执行执行无约定，依事务性质：日常事务，均可单独执行；重大事务，共同执行监督：检查权、查阅权代表权人：合伙事务执行人合伙人的代表权代表权的内部限制不得对抗善意第三人外部关系合伙债务的承担：无限连带责任合伙债务、合伙人债务承担的双优先原则实质要件：除合伙协议另有约定外，经全体合伙人一致同意要件形式要件：订立书面入伙协议；变更登记；原合伙人的告知义务入伙取得合伙人资格后果与原合伙人一起对合伙原有债务承担连带责任合伙无存续期间的：在不给合伙事务造成不利影响的情况下，提前30天通知其他合伙人合伙协议约定的退伙事由出现声明退伙合伙有存续期间的：经全体合伙人一致同意退伙发生合伙人难以继续参加合伙的事由其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡当然退伙个人丧失偿债能力法定退伙作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行未履行出资义务因故意或者重大过失给合伙企业造成损失除名执行合伙事务时有不正当行为发生合伙协议约定的事由退伙人丧失合伙人资格退伙的效力退伙人对基于退伙前发生的债务，承担无限连带责任办理变更登记合伙期限届满，合伙人决定不再经营合伙协议约定的解散事由出现解散全体合伙人决定解散终止合伙人已不具备法定人数满三十天合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销法律、行政法规规定的其他原因清算人：全体合伙人；经过半数同意，可指定一个或者数个合伙人，或委托第三人清算清算人职责：清理合伙企业财产；处理与清算有关的合伙企业未了结事务；清缴所欠税款；清理债权、债务；处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动注销登记责任承担：合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任２．特殊的普通合伙业务范围的限定性：以专业知识、专门技能为客户提供有偿服务的机构名称使用的限定性：须在名称中标明“特殊的普通合伙”字样特殊的普通合伙责任承担的混合性须建立执业风险基金，办理职业保险责任承担的混合性：有过错的合伙人：无限（连带）责任合伙人有故意或者重大过失的其他合伙人：以财产份额为限承担责任执业活动中的债务合伙人无故意或者重大过失：所有合伙人承担无限连带责任其他债务：所有合伙人承担无限连带责任３．有限合伙名称标注不同：有限合伙须标注“有限合伙”字样设立条件特殊出资形式不同：有限合伙人不得以劳务出资有限合伙风险承担特殊责任承担特殊：有限合伙人以其认缴的出资额为限承担有限责任合伙事务执行权不同：有限合伙人无执行权有限合伙人权利、义务的特殊性转让份额的宽松·商法人（商法人概述、商法人的典型）具有独立人格的社团组织１．商法人特征投资人的有限责任以营利为目的的，受商法调整２．商法人的分类普通商事公司公司法调整的商法人特殊商事公司准据法国有企业非公司法调整的商法人集体企业外商投资企业准据法不同区分意义责任关系、治理结构不同全民所有制企业法人所有制性质集体所有制企业法人私人企业法人内资商法人企业投资是否具有涉外因素外资商法人本国商法人商法人的国籍外国商法人普通公司股份有限公司３．公司特别公司法律依据：普通公司，适用公司普通法；特别公司，适用公司特别法区别设立目的：普通公司，从事普通商事业务；特别公司，从事金融等特别商事业务设立要求：普通公司，管制宽松：如法定最低注册资本数额较低；在设立原则上，采准则主义；在设立融资上，采认缴资本制；特别公司，涉及金融业，管制严格：法定最低注册资本数额高；在设立原则上，采行政许可主义；在设立融资上，采实缴资本制对公司行为管制程度不同：对普通公司营业行为管制少；对特别公司营业行为管制多，多实行分业经营，不允许银行业、保险业、证券业、信托业混业经营公司治理不同：普通公司具有高度自主权；特别公司则须受主管机关监管，并对其管理人员、业务人员有较高的业务要求破产限制不同：普通公司，只要出现了破产原因，利害关系人可直接申请破产；特别公司，须经主管机关同意，多采取前置性防范、缓解措施４．国有企业法律地位：为非公司型企业法人产权关系：投资主体的单一性：国有企业财产属于国家，国务院代表国家行使所有权特征管理机制：厂长（经理）负责制；职工代表大会是民主管理机构，并非权力机构监督管理：国有资产管理部门法律地位：为非公司型企业法人产权关系：属于劳动群众集体所有：城镇集体企业：所有者为企业内的劳动群众；乡村集体企业：由乡、村的劳动集体所有，不限于企业内的劳动群众集体企业管理机制：厂长负责制：城镇集体企业：职工代表大会是企业的权力机构；乡村集体企业：职工代表大会是民主管理机构，并非权力机构分配分式：实行按劳分配为主，入股分红为辅由中外投资者共同投资经营中外合资经营企业为中国法人企业，采有限责任公司形式合营各方的权利义务表现为共同投资、共同经营、共负盈亏由中外合作者合作设立外商投资企业中外合作经营企业合同式合作企业：按合作合同约定分配收益、分担风险组织形式：可设立法人；也可设立非法人企业在组织机构和事务管理上更灵活全部资本由外国投资者投资，由外国投资者经营外商独资企业组织形式：既可以是法人企业；也可以是非法人企业我国法人·商业名称区分对象：商业名称区分不同的商事主体；商标区分不同的商品表现形式：商业名称只能以文字形式存在；商标可以以文字、图形、数字、字母、颜色及其组合的形式存在商业名称与商标空间效力：商业名称空间效力以被核准辖区为限；商标专用权在全国范围内有效一个商业主体可以没有商标；但是不能没有商业名称一个商事主体只能有一个商业名称；但却可以有多个商标积极要素：应当冠以企业所在地县以上行政区划的名称地名消极因素：除全国性公司、国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业、大型企业集团及国家工商行政管理局规定的其他企业外，不得使用“中国”、“中华”或“国际”字样相同或相近企业名称的禁用：在登记主管机关辖区内，不得与已登记注册的同行业企业名称相同或相近商业名称的构成字号企业名称中不得含有的内容和文字：有损于国家、社会公共利益的；可能对公众造成欺骗或误解的；外国国家（地区）名称、国际组织名称；政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；汉语拼音字母、数字；其他行业或经营特点组织形式专有使用权：他人不得使用相同或相近似的商业名称许可使用权：商业名称所有人有权许可他人使用商业名称权名称变更权名称转让权：同营业一同转让·商事登记创设性商事登记特征要式性公示性强制登记原则我国商事登记原则全面审查原则登记公开原则行政机关国外司法机关商事登记机关自律性机构我国：工商局申请与受理审查商事登记程序登记，核准发照公告对商主体的效力：取得商人资格商业登记的效力应登记的事项，未登记或虽登记但未公告的：不得对抗善意第三人对第三人的效力应登记的事项，发生错误登记时：由有过错的行为人对善意第三人承担损害赔偿责任·商事帐簿对商主体自身而言对交易相对人而言商事帐簿的意义对投资人而言对行政主管机关而言对民事诉讼而言自由主义原则国外强制主义原则商事账簿的设置原则折衷原则我国：较为彻底的强制主义原始凭证会计凭证记帐凭证商事账簿的种类序时账簿会计账簿分类帐簿辅助帐簿资产负债表会计报表损益表现金流量表财务状况说明书利润分配表会计机构保管一年保管机构档案机构统一保管商事账簿的保管定期保管：3年、5年、10年、15年、25年5类保管期限永久保管：年度财务（决算）报告、会计档案保管清册、会计档案销毁清册第三编商行为·商事行为概述１．商事行为，是指以营利为目的的经营性行为。