2、从近期案例看IPO中同业竞争的处理思路

从近期案例看IPO中同业竞争的处理思路

一

同业竞争问题再定性

在《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》2016年修订之前，在规章层面，同业竞争问题是作为发行条件存在的，其属于判断“独立性”与否的问题，即发行人的独立性条件之一表现为“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易”。

2016年1月1日起，新的首发办法（包括创业板首发办法）实施，作为发行条件，“独立性”从规章中删除，转由《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书（2015年修订）》作为信息披露予以披露。1号准则第七节的要求比首发办法更为具体，即“业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易”，并需要披露“发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。”这种删除并转为信批并非意味着审核的放松，根据保代培训的意见，该种修订“并非放松要求或完全不关注”，而是“要求发行人和中介机构充分披露是否符合独立性的要求”。

从语态构成的角度，同业竞争由“同业”和“竞争”构成，前者由业态决定，后者由发行人与特定主体的竞争关系决定，构成同业竞争需要两者兼备，缺乏其一则都不构成同业竞争。故论证不构成同业竞争的也往往从此点入手。在发行人与特定主体的竞争关系上，“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间……”并非百分百准确，在前述语态下，只有发行人同时与该等主体构成关联关系的前提下才成立，比较极端的案例是国资管理机构直接持股的国有企业的情形，比如四大国有银行之间是否存在同业竞争，很显然，其业态几乎完全相同，由于同受中央汇金公司控股，即其业务“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间存在同业竞争”，但由于中央汇金公司类似于国资监管机构，四大国有银行不仅

因同受其控制而构成关联方，故四大行之间不构成同业竞争关系。在典型的构成同业竞争和典型的而不构成同业竞争的语境中，判断均较为容易，实践的难点在于“相同、相似”的业务与构成同业竞争之间地带甚为模糊，对判断是否构成同业竞争带来困难。在近期部分IPO案例中，这种不同区分下的不同重点论证表现得也十分明显。

二

同业竞争问题近期政策倾向

同业竞争问题是IPO审核当中较为重要也较为经典的问题，其审核思路一直以来变化不大。在2016年保代培训（发行专题）第一期中，对于同业竞争提出如下意见：（1）非控股股东与发行人经营相同类似业务原则上不属于违背合规性的同业竞争，但要求披露防止损害发行人利益的相关措施；（2）与控股股东经营相同或类似业务的不能以地域或产品档次（如发行人生产普通圆珠笔，控股股东生产高端签字笔）划分认定不存在同业竞争；（5）控股股东、实际控制人的近亲属与发行人从事竞争业务的，直系亲属很难分开，兄弟姐妹等旁系亲属需要综合考虑相关业务的历史沿革关系、人员技术资产的关系，供应销售渠道是否共用等因素，如果与发行人完全能分开的，不会认定同业竞争；（6）近期审核过程中发现有几个申报项目对控股股东和董监高的亲属控制的企业披露不够，中介机构要仔细核查。

2017年9月份保代培训中提出：（1）竞争方：为控股股东、实际控制人。二、三股东不作为合规性的要求，关注对业务的影响，作为信息披露；（2）相同或相似业务，具有替代性；（3）虽不具有替代性，但共用采购或销售渠道；（4）控制人近亲属从事竞争业务问题。

同业不竞争，不接受；拿地域和档次来划分，不接受；如男装和女装的分别，往往共用采购或销售渠道，也不行。

综上，从一贯的标准和近期的政策来看，同业竞争的认定仍遵守如下原则：1、“竞争”之关系指与大股东（控股股东和实际控制人，为表述便利，用“大股东”）这一条线，其余二股东三股东独立性说得清的原则上（只是原则上！）可以不算。这一条线通常会扩展理解为包括大股东的配偶和直系亲属，旁系亲属

独立性说得清的也可以不算；

2、“同业”之认定的原则则采取尽量分大类的方式，能否相互替代是重要的体现，细分不认可。具体来说，通常理解，根据《2017国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）的分类：（1）在门类中不属于同一门类，则当然不属于同业，例如A类和C类当然不同业；（2）在同一门类当中，大类不同，一般可认定属于不同业，如同属于A类的农林牧副渔，A01农业与A02林业属于不同业；（3）同一门类同一大类中的不同中类或不同小类，一般应认定属于同业，除非具有特别的区分。

证监会比较典型的关于同业竞争的反馈问题也体现了如上两个兼备的认定标准，例如典型的反馈问题：（1）认定不存在同业竞争关系时，是否已经审慎核查并完整地披露控股股东、实际控制人及其近亲属人员直接或间接控制的全部企业【这是看竞争关系】；（2）上述企业的实际经营业务，说明是否简单依据经营范围对同业竞争做出判断，是否仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争【这是看业态】；（3）上述企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，采购销售渠道、客户、供应商等方面是否影响发行人的独立性【这是综合看独立性】。

在同业竞争问题的处理上，通常存在两大类方法，一类是解释不构成，即打碎兼备的两个方面或其中一个方面；一类是采取实质处理方案，如关（注销相关主体）、并（放入发行人体系）、转（转让给无关联第三方），在许多案例中，为保险起见，也存在解释与实质方案同时进行的处理。

下文实例分析中采取“竞争”之关系两分法，即分为与大股东和非大股东的关系。

三

同业竞争问题近期政策倾向

（一）涉嫌与大股东构成同业竞争的案例

这些案例包括：

华能澜沧江水电股份有限公司（2017年10月17日过会）

广东好太太科技集团股份有限公司（2017年10月13日过会）

如意情生物科技股份有限公司（2017年8月25日上会，被否，但被否的非因同