浅议我国的犯罪化与非犯罪化之路

浅议我国的犯罪化与非犯罪化之路作者：侯为大来源：《法制与经济·中旬刊》2013年第09期[摘要]针对西方出现的非犯罪化思潮，我国出现了犯罪化与非犯罪化道路的争论，我国要作出自己的现实选择，走一条适度犯罪化道路，也就是要对犯罪化进行适度限制。

[关键词]犯罪化；非犯罪化；现实选择一、犯罪化与非犯罪化概述犯罪化，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。

非犯罪化一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为不再以犯罪论处。

犯罪化分为立法上的犯罪化和司法上的犯罪化，同样，非犯罪化也包括立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。

立法上的犯罪化是指通过刑法的修正、修改将以前不是犯罪的行为规定为犯罪。

而司法上的犯罪化是指在刑法条文不变的情形下，在法律适用过程中将不是犯罪的行为作为犯罪处理，在我国存在着大量的司法解释，这样司法上的犯罪化也成为了可能。

20世纪中叶以来，西方出现了非犯罪化的思潮。

英国于1967通过了《性犯罪法》将21岁以上男子私下进行的同性恋行为非犯罪化。

该年还通过了《堕胎罪法》，根据该法如果妊娠是由一个已经注册的开业医生予以终止，并由这一医生提出建议，则不构成堕胎罪。

德国于1975年颁布新的刑法典，将以前作为犯罪处理的决斗、堕胎、男子之间单纯的猥亵行为非犯罪化。

瑞典通过了修改过的《性犯罪法》，缩小了亲属相奸等罪的范围。

美国在“重重轻轻，以重为主”的刑事政策的作用下，颁布法律取消了醉酒、色情书画、卖淫、通奸、自杀等犯罪，并对堕胎也进行了非犯罪化，“在美国堕胎已被普遍允许，婚前性行为已不再作为犯罪处理。

同性恋在一些州也已经合法化了”。

针对世界范围内的非犯罪化趋势，我国到底实行什么样的刑事政策，也就是实行非犯罪化还是非犯罪化，理论界学者争论较大。

有一部分学者主张实行犯罪化，认为我国现阶段正处于社会转型时期，犯罪率上升，并且随着社会的发展，出现了一些新型的危害社会的行为，必须将这些行为进行犯罪化处理。

这部分学者仅仅看到了刑法积极的一面，却忽视了刑法功能的局限性。

主张非犯罪化的学者认为我国应该学习西方，从保障人权入手，主要从刑法的谦抑性进行了探讨，将一些以前归为犯罪的行为排除犯罪行列。

这部分学者看到了刑法的局限性，但忽视了刑法应有的功能。

还有的学者主张在中国实行适度犯罪化，对那些新出现的危害社会的行为进行犯罪化，但犯罪化不能过度，这一观点总起来说是合理的。

犯罪化和非犯罪化是刑事政策的两条主线，单独采取任何一种刑事政策都是不合理的，必须将犯罪化与非犯罪化结合起来。

每个国家都有自己的国情，都有自己的传统、习俗等，各国的法律文化都不一样，这就要求我们不能盲目学习西方的犯罪化，我国古代有实行重刑主义的传统，民刑不分，报应观念深入人心，实行西方式的非犯罪化不符合我国的国情。

我国应该实行适度的犯罪化，也就是在实行犯罪化的同时，对其进行适度的限制。

从我国的立法及其修改可以看出我国总的来说是实行的是犯罪化。

1997年刑法典较之于1979年刑法典在条文上由192条增加到452条；分则条文由原先的8章增加到今天的10章；罪名数由130多个增加到410多个。

同时立法机关还颁布了8个刑法修正案，从刑法修正案一到修正案八，增加了许多新的罪名，可以看出我国的立法机关遵循了犯罪化的要求。

我们不能盲目学习西方的非犯罪化，因为西方的犯罪概念和我们国家的犯罪概念在内涵和外延上有较大的差别。

在我国，犯罪是指具有严重社会危害性，刑法规定应当受到刑罚处罚的行为，对那些仅具有一般社会危害性的违法行为由其它的民事、商事、行政等法律规范来进行调整，刑法调整的仅是那些如杀人放火、抢劫、严重经济犯罪等具有严重社会危害性的行为，一般的危害社会的行为并没有作为犯罪处理。

我国刑法主要是通过以下几种方式来划定犯罪的范围而将一般违法行为排除在外的：一是以情节是否严重、是否恶劣作为区分标准，如《刑法》第二百六十条规定的虐待罪以“情节恶劣”作为犯罪成立的要件，对情节一般的虐待行为则按照《婚姻法》第四十三条、第四十四条的规定处理；二是以后果是否严重作为区分标准，如《刑法》第一百三十六条规定的危险物品肇事罪122"发生重大事故，造成严重后果”为构成要件，对未造成严重后果的违反危险物品管理规定的行为则根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条的规定处理；三是以是否引起可能导致某种严重后果的严重危险为标准，如刑法典第三百三十二条规定的妨害国境卫生检疫罪就以“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”为构成要件，对未引起这种严重危险的行为则依据《（国境卫生检疫法）实施细则》第一百零九条的规定处理；四是以数额是否较大、是否巨大或者数量是否大、是否较大作为区分标准，如刑法典第二百六十六条规定的诈骗罪就122“数额较大”为构成要件，对未达这一标准的一般诈骗行为则依据《治安管理处罚法》第二十三条的规定处理。

我国严格区分一般的违法行为和犯罪行为，这与西方国家的做法有很大的差别，西方许多国家将一些一般的违法行为都规定为犯罪，他们在实行非犯罪化的时候往往将这一部分行为非犯罪化，我国则没有这么非犯罪化广阔的空间。

二、我国的现实选择我国的现实选择应是实行适度的犯罪化，这是因为：（一）传统的引导人们行为的规范作用减弱我国正处社会转型时期，社会价值观呈现了多元化，西方的自由主义、个人主义等一些观念深深地影响了国民，传统的一些价值观的作用受到了严重的削弱，如传统的一些调节人们行为的道德规范在当今社会受到了较大的冲击，这就要求刑法发挥其作用来维持社会秩序。

（二）当今社会犯罪的危害普遍加重，越来越需要刑法的提前介入社会生活的复杂化和犯罪的高科技化，如果犯罪一旦得逞，危害后果往往较为严重，这就需要刑法的提前介入，将一些重大犯罪预备行为归为犯罪处理，这样才能较好地保护公民的合法权益，维护正常的社会秩序。

（三）实行适度犯罪化是解决新型危害社会行为的需要随着社会现代化，社会经济技术得到了进一步发展，出现了一些新型的危害社会的行为，如经济、网络、环境、克隆技术、外层空间中的一些危害社会的行为。

这些行为同样具有较为严重的社会危害性，但是传统的刑法典对其几乎没有规定或规定较少，只有将这些行为纳入刑法的规范，才能尽量避免其造成的危害，维护公民的合法权益，保障正常的社会秩序。

同时一些过去危害行为不大的行为在今天其社会危害性变大，这样就需要用刑法来进行规制。

如以前由于道路车辆较少，人口流动量较小，盗窃窨井盖的行为的危害性不大，但是在今天道路车辆增加，流动人口量增大的情况下，盗窃窨井盖的行为就具有了较大的社会危害性，需要将其作为犯罪处理。

（四）实行适度犯罪化也是我国传统法律文化的要求从古到今，报应观念一直存在于普通民众心中，“善有善报，恶有恶报”这种古老的报应观一直受到了我国普通民众的推崇，如果将一些本来是犯罪的行为非犯罪化，这样必然会遭到广大普通民众的反对。

从另一个角度来说，我国不具有非犯罪化的群众基础及文化土壤，将那些危害社会的行为归入犯罪才符合普通民众的期望。

三、犯罪化的限制我们不能实行过度的犯罪化，我们采取的犯罪化要受到一定的限制。

可以从两方面来进行探讨：法益侵害性和刑罚必要性。

“利益具有尺度的功能，它衡量人类活动的有效性，当然也衡量法律的正当性只有为了保护和协调社会成员利益的法律才是正当的法律。

”法益就是受法律保护的利益和价值，刑法法益就是由刑法来保护的利益和价值。

法益侵害说强调犯罪的本质在于对法益的侵害，无法益侵害就无犯罪，刑法规范将一种行为犯罪化的前提在于相关的生活领域存在着法律保护并能够被法律保护的生活利益。

法益本身也成为行为犯罪化或非犯罪化的本质依据。

因此只有行为侵害到法益或对法益造成了严重的威胁的行为才能纳入刑法调整的范围。

犯罪化仅具有侵害法益性是不够的，还应当立足于刑法的补充性、不完全性、宽容性即“谦抑主义”的要求。

所谓刑法的谦抑性是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其它法律手段来调整的尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段来调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。

刑法的谦抑性包括以下内涵：第一，刑法的不完整性。

法律只是调整社会关系的一种规范，即法律调整社会关系的范围是有限的。

民俗、道德、习惯、宗教等社会规范通过内心信念、社会舆论，自发调节社会上的大多数社会关系。

而且法律中的民法、行政法、商事法律占法律调整的社会关系的很大一部分，这样刑法调整的社会关系范围就更加狭小了，刑法是保障法，只能干预那些严重危害社会法益的行为。

第二，刑法的最后手段性。

现在的法律体系是由具有不同法律效力、不同作用领域等法律部分组成的一个统一的体系。

一般的违法行为由民法、商法、行政法等部门法来调整，只有当出现这些部门法没法调整的严重危害社会的行为的时候，刑法才予以调整。

刑法是一个国家法律体系中最后的保障，通过刑法调整的行为往往要受到刑罚惩罚。

刑罚是法律制裁方式中最严厉的手段，通过剥夺生命、自由、财产、资格等权益来达到预防犯罪的目的。

因此，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚应是国家为达到保护法益与维护秩序的最后手段。

能够不适用刑法而能适用其他手段来达到维护社会秩序和保护社会及个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段”。

第三，刑法的宽容性。

刑法规范表现为一种义务性，刑法介入的社会关系越多，那么人们自由选择的活动空间往往就会越小，所拥有的权利和自由就越小，这样的话刑法的作用就大大折扣了。

所以刑法应该给人们留出足够的自由空间，只要人们的行为没有违反社会的根本价值和基本秩序，刑法就不应该介入。

刑法让出一部分空间，不是对违法犯罪行为的退让，而是体现出社会的整体进步，是刑法对社会应有的起码的宽容，也是刑法对其他社会手段的尊重。

有了这种宽容，国家才能有更多的空间调节对秩序的追求与对人民自由权利尊重之间的关系，以促使人们有充足的空间来发挥聪明才智。