涉外贴牌加工是否侵犯商标权
涉外定牌加工行为商标侵权的法律规制
定使用 的类别相同或者类似 ；③境内的加工方完成加工 贴牌后 的商品全部交付给境外的委托方 ，不在我国境内
进行销 售 。此种 涉外 定牌加 工行 为是 否构 成商标 侵权 ， 法 律 尚未 作 出 明确 规定 ， 理论界 和实 务界 的看法 不一 样 。
曾霄丽 ： 涉外定牌加工行 为商标侵权的法律规制 会 产 生混 淆误 认 。世界 知 识产 权 组织 和 多数 国家都 以可
能造 成消 费者 混 淆 、 误认 作 为商 标 侵权 判 定 的基本 要 件 。
定。
笔者 对此 并不认 同 ， 谓商标 法上 的商 标使 用 呢？德 何 国商标 法将 商标 所 有人 的专用 权 表述 为 “ 经 商标 所有 未 人 同意 ， 止第 三 人在 商业 流 通 中 １为 商 品和 服务 使 用 禁 ．
国享 有 同样 的知 识产权 ， 即知识 产权 不具 有域 外效 力 。而
涉 外 定 牌 加 工 行 为 ， 文 简称 Ｏ Ｍ（ ｒ ｉ ｌ ｑｉ— 英 Ｅ Ｏｉｎ ｕ ｇ ａＥ Ｄ ｍ ｎ Ｍ ｎｆ ｔ ｅ ， 的是 我 国境 内企 业 接受 境 外 商标 权 ｅｔ ａｕ ｃ ｒ）指 ａｕ
知识产 权 的基本 权 利 之一 即是 商 标权 ，其 同样 具有 地域 性 的特 征 。 因此 ， 在涉 外定 牌 加工 行 为 中 ， 外 的委 托人 境 在 其所 在 国或者 转售 国依 法 享有 真 实有 效 的 商标 权 或者 商 标 使用 权 在 中国 不具 有 效 力 ，不 是 法 定 注 册 商 标 ， 因 此 ，不 能成 为境 外 的委 托人 或 国 内 的加工 方 抗辩 被 诉 商
（ ）关 于公 众 的 混 淆 与 误认 一
涉外定牌加工中的商标侵权问题——对我国《商标法》第五十二条第(一)项的理解与适用
要 求被 告 停 止 侵权
、
赔偿损失
。
该 案 是 典 型 的 涉 外 定牌 加 工 中商标 侵 权 纠 纷 的 案 件
，
其 案 件 的 特 殊 情 节 更 加 引 发 讨 论 和思 考 现 有 的法 律框 架 和 司 法 实 践 中的 实 际 需求 以 及 各 方 利
。
作者 简介 ： 沈 强
，
上 海 市第
Ｆ Ｏ Ｅ Ｔ ＮＤ ＭＡＲ 公司是西班牙 ＮＩ Ｅ商标的注册商标权 人 ，１ ３ 年 ＮＩ，
该
案 中原 告 在 国 内享有 系 争 图文 组 合 商 标 的注 册 商标 专 用 权 而 被 告 的母 公 司 对 于 系 争 图形 和 文
字 分 别 在其 所 属 国 享 有 注 册 商 标 专有权 且 被 告 生 产的 产 品 全 部 出 口 给 母 公 司
，
，
在 出 口 产品及
，
包装 上 使 用 的 图形 和 文 字与 原告 商标 图 形 文字 基 本 相 同 且 注 册 商 品 为 同 类 商 品 此 外 原 告最
要 观 点 的研 究
问题
，
，
着 重 分 析 商 标 侵 权 认 定 的 实质 要 件
、
商标 使 用
含 义 的理 解 等 法 律
同 时 对 于 商 标 侵 权 纠 纷 中的 利 益 主 体
论我国涉外OEM企业的商标侵权风险及其防范
论我 国涉外 Ｏ Ｅ Ｍ企业 的商标侵权风险及其防范
王 梓
摘 要 ：随着世界经济全球化进程 的加速 ，中国在 国际贸易中正发挥着越 来越重要的作用。Ｏ Ｅ Ｍ这种加工贸易模 式的 出现 ， 使 我 国国 内大 中型涉外加 工贸易企业得到蓬勃发展 ；这一 方面对 于扩大国内就业 、促进我国国民经济增长有 着积极的意义 ，另一 方面涉外 Ｏ Ｅ Ｍ 贸易 模式下引发 的商标侵权案件 亦层 出不穷。Ｏ Ｅ Ｍ模式潜在的商标侵权风 险具有 多种成因，而加强对境外委托方资质 、其商标权属合法性 以及
目前 ，我 国的家 电、消费性电子产品、服装 、玩具 、照明、五金 等 多种产业 的众多企业都 在为世界诸 多品牌做 Ｏ Ｅ Ｍ，其中 ９ ０ ％的家 电企 业 、７ ０ ％ 的玩具企业都是做 Ｏ Ｅ Ｍ。 Ｏ Ｅ Ｍ加 工贸易对 于合 理配置 劳动力 资源和生产资料 、扩大 国内社会就业 以及有效促进 国民经济增 长有着重 要的意义；但 近几年来 ，司法 实践 中我 国涉外 Ｏ Ｅ Ｍ企业 面临 的知识 产 权侵权 纠纷也在逐年递增 ，其 中很大一部分是商标侵权纠纷。 二 、涉外 Ｏ Ｅ Ｍ 企业常见商标侵权风险 Ｏ Ｅ Ｍ贸易模式 与传 统 意义 上 的委 托 加工 有所 不 同 ，其 特 点在 于 Ｏ Ｅ Ｍ加工企业在生产过程中会依 照委托 合同 的约定在其 生产 的产品或 产品配件上贴附商标 ，而该 商标通 常是 由委托加 工方所提供 或指定 的。 由此我们可以看到 ，Ｏ Ｅ Ｍ企业 的生产过 程不仅 涉及 到对 委托方 商标 的 使用 ，而且可 以说对于委托 加工方所提供商标 的使 用是 Ｏ Ｅ Ｍ模式 的核 心之一 。而正因为 Ｏ Ｅ Ｍ模式所具有 的这一特 点 ，在司法实践 中很容易 产生知识产权侵权纠纷。 我 国海关总署于 ２ ０ ０ ７ 年发布 的 （ ２ ０ ０ ７ 年 中国海关知识 产权保护备 忘录》 中特别指出 ，进出口企业知识产权意识欠缺 ，在 国际贸易 中对 于 有关商 品所涉及的知识产权缺乏深入 了解 ，因此企业无意识侵权 时有 发 生 ；尤其是定牌加工企业 ，由于缺乏知识产权意识 ，在签订定牌加工 合
我国涉外定牌加工中的商标问题及其防范
或品牌的商品并将该商品交付给定作方 ， 定作方 根据约定 向加 工方支付加工费 的贸易方式。我 国又 称贴 牌 加 工 、 贴牌生产或贴牌 。 ｌ 涉 外 定 牌 加工 是 国外 注 册 商标 的 权 利 人 委 托 国 内生 产 厂
家生 产使 用该 商标 的产 品 ， 但该 产 品全 部 销 往 国 外而 不在 中 国境 内销 售 ， ｌ ２ 商 标 权 人 取得 成
２０１ ４ ．１ Ｎ ｏ．１ ， ２０１ ４
学
术
探 索
２ ０１ ４ 年 １月
Ｊ ａｎ．， ２０１ ４
Ａｃ ａｄｅｍ ｉ ｃ Ｅ ｘｐｌ ｏｒ ａｔ ｉ ｏｎ
我 国涉 外定 牌 加 工 中 的商 标 问题 及 其 防范
王 娜
（ 中国政法 大学 民商 经济法 学院， 北京 １ ０ ０ ０ ８ ８ ）
品后 依据 协 议 向 受 托 企 业 支 付 报 酬 。定 牌 加 工
、
我 国涉外定牌加工中存在的商标 问题
（ 一） 我 国加 工企业 有 商标 侵权 的风 险
我国 Ｏ Ｅ Ｍ行 业 的平均利 润率 只有 ２ ％， ＿ ３ 与
如此 低 的利润 率 不相 平 衡 的是 Ｏ Ｅ Ｍ 企 业要 冒多
附加 值低
我 国拥有 自有 品牌 的 外 贸 企 业 约 占外 贸 企
基金 项 目 ： 浙江省社科规划课题 （ １ ２ Ｙ Ｄ １ ７ Ｙ Ｂ） ； 温 州 市哲 学 社 会 科 学 规 划 课 题 （ １ ２ ｗ ｓ ｋ ｌ ０ ４）
作者简 介： 王
娜， 女， 中国政法大学民商经济法学院 ２ ０ １ １级博士研究生 ， 温州大学瓯江学 院讲师 ， 主要从事知识产权研究 。
从一则案例谈如何界定涉外定牌加工贸易中的商标侵权
从一则案例谈如何界定涉外定牌加工贸易中的商标侵权作者：敬丽华来源：《对外经贸实务》2014年第08期随着中国改革开放和全球经济一体化进程的加快，国际分工呈现出以产业链为基础生产的强劲趋势。
在这一发展进程中，中国依靠质优价廉的劳动力比较优势，推动了加工贸易的发展，然而因涉外定牌加工而引发的商标侵权贸易摩擦也呈多发态势，引起了人们的普遍关注。
本文以无锡艾弗国际贸易有限公司鳄鱼商标侵权纠纷案为例，依据2014年5月1日实施的《商标法》，对服装定牌加工贸易中商标侵权行为进行分析。
一、案情介绍2009年12月2日，无锡艾弗国际贸易有限公司与韩国艾弗公司签订了一份《加工合同》，由无锡公司加工一批女士牛仔裤，数量3500条，单价11.3美金。
此前，无锡艾弗公司一直从事服装定牌加工业务，并且多年接受韩国艾弗公司、韩国亨籍公司的委托订单，加工经（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司授权的鳄鱼牌服装，这些服装根据订单全部出口至韩国，在中国国内不进行任何销售。
2010年2月10日，无锡艾弗公司收到上海海关作出的《扣留侵权嫌疑货物告知书》，告知其在上海外高桥港区海关报关出口的棉制梭织女士牛仔裤涉嫌侵犯香港鳄鱼恤有限公司所拥有的“crocodile”注册商标专用权，海关已暂扣该批女士牛仔裤。
无锡公司收到告知书后随即向海关提出异议，并在2010年3月17日向浦东法院提起诉讼，请求法院确认其不侵犯香港鳄鱼恤公司的注册商标专用权。
据悉，香港鳄鱼恤有限公司上世纪80年代初开始进入大陆开展业务并成功注册了25类“CROCODILE”商标。
时至今日，香港鳄鱼恤公司依然是鳄鱼商标在中国大陆的唯一合法拥有者。
法庭上，无锡艾弗国际贸易有限公司（简称原告）认为，牛仔裤上使用的“Crocodile”及图商标和“CROCODILE”商标系新加坡鳄鱼公司在韩国注册，商标权人与韩国亨籍公司签订有商标许可协议，而韩国亨籍公司又委托韩国艾弗公司代为制造鳄鱼牌服装，并确认韩国艾弗公司可以委托原告在中国定牌加工，并将产品全部直接出口至韩国。
涉外定牌加工商标侵权问题探析
涉外定牌加工商标侵权问题探析田宜鑫摘要：随着国际经济贸易和科学技术的不断进步和发展，涉外活动日趋便捷与频繁，跨境侵犯知识产权的法律问题也接踵而至。
涉外定牌加工商标侵权问题便属于其中一种典型情形，在我国学界与司法实践中长期存在争议。
以相关司法判例，如“ＰＲＥＴＵＬ”案、“东风”案为切入点，通过分析实践中发生的涉外定牌加工经典案件，梳理我国涉外定牌加工司法实践困境和“商标使用”“混淆可能性”和“合理注意义务”三大争议焦点。
在没有统一裁判标准的前提下，“合理注意义务＋实质性损害”的裁判标准符合我国市场经济发展的特征和知识产权保护政策的要求。
关键词：涉外定牌加工；商标使用；混淆可能性；合理注意义务中图分类号：Ｄ９２３．４３ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－６９１６（２０２０）２４－００７７－０３一、引言在我国，涉外定牌加工为出口创汇、解决就业问题起到了不可估量的作用，但同时也引发许多商标侵权纠纷，尤其是相关商标在我国已被其他主体注册，当涉外定牌加工在与注册商标类别相同或近似的商品上贴附相同或近似的商标时[1]，涉外定牌加工是否构成侵权已成为理论与实务界热议的话题，类似案件的认定结果也不尽相同，不仅给相关执法机关带来困扰，同时对从事涉外定牌加工贸易的国内外各方带来诸多不确定因素，因此迫切需要厘清涉外定牌加工之法律关系，建立涉外定牌加工中构成商标侵权行为统一的认定标准。
二、涉外定牌加工商标侵权的典型司法判例2015年11月，浦江亚环锁有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷一案（简称“PRETUL”案），最高人民法院作出再审判决，其指导观点为涉外定牌加工不视为商标侵权①。
但是在其后判决的上海柴油机公司与江苏常佳金锋动力机械公司侵犯商标权纠纷一案（简称“东风”案），江苏省高院的判决给出了新的判定思路，而最高人民法院提审该案作出的终审判决也遵循了江苏省高院的裁判思路。
江苏省高院二审判决认为涉案“东风”商标为驰名商标，常佳公司明知该事实仍接受境外委托，并在境内生产与其相同商标的产品，未尽到合理注意义务，实质性损害了上柴公司利益，侵犯了上柴公司的商标专用权。
论定牌加工的侵权认定与立法完善
容包含 两个 含义 ： 第一 ， 消费者 对某种商 品做 出了错误 的判 断 ， 这 种错 误 的判 断是通过不法 生产厂家盗 用注册商 标 ， 并 把其贴附 于 相 同或近似的商品上 的行 为而形 成的。第二 ， 消费者 对商 品的误
认 即该商 品虽然不是商标 权人 的企业 直接生产 出来的 ， 但 其与直 接 生产 的企 业可能有法律上的关系 ， 然而事实上并没有这种 关系 ， 导致 消费者对这种商品的产地发生错误的判断。
需要解决 的是怎样 明确侵权标 准和对涉外定牌加工 中的商 标侵权 问题进行法律规 制的问题 。
一
、
定牌加工 中商标侵权 问题的认定
（ 一） 混 淆 可 能性 理 论
混 淆可 能性是指使一定数 量的消费者对某种 商品的产 地产生 错认或 发生混淆。一 般情 况下 ， “ 混 淆可能性 ” 理论 剖析为 两层 内
（ 二） 地 域 性 原 则
官判断侵权行为成立与否时 ， 应从全局 出发 ， 将可能的条件都纳 入 考虑 的范畴 ， 这样做 出的判决结果才是最符合法律 常理 的。如原 、 被告 双方产品 的销 售渠道显著不 同 ， 以至于公众不大 可能将被告 产 品误认为是原告 的产 品。 ２ ． 德 国的《 商标法》 德 国商标法第 ３ １ 条规定 ： “ 适用本法的规定 ， 并不 因商标在 形 式上 的差异 （ 文字图标 或图形 图标 ） ， 也不因商标 在其他 方面有 所 改变而受影 响。商标 、 纹章 、 姓名 、 商号， 与商 品上 的其 他标 志 ， 不 论 以何种方式改变 ， 只要 足以在交 易中引起混淆 ， 均不影响本法 的 适用 。 ” 从这条规定 中我们可 以看 出 ， 只要 是能够 在交 易中引起 消 费者对商 品的来源发生混淆或误认 ， 那 么不论商标 、 纹章 、 姓名 、 商 号， 与商品上的其他标 志 ， 不论 以何种 方式 改变 ， 都 不影 响判断 其 是商标侵权 。可见 ， 德 国的商标法确 认商 标侵权 的前提条 件也 是 “ 是否使 消费者对 产品的来 源发生混淆 和误认 ” 。 ３ ． 台湾地 区的《 商标法》 台湾商标法规定 ， 对于在与类 似商 品或服务上使 用与 商标 权 利人 相同 的商标 ， 或在相 同的商品或服 务上使用 与商 标权利人 近 似 的商标 ， 达到“ 有 致相关 消费 者混淆误 认之 虞者 ” ， 为侵 害商标 权 。简而言之 ， 如果不 能使 消费者产生误认或混淆 ， 那么就不构 成 商标侵权 。从 台湾 的商标 法的规定 中 ， 我 们可 以看 出确认 商标 侵 权 的前提条件是 “ 是否使 消费者对产 品的来源发生混淆 和误认 ” 。
试论定牌加工的商标侵权认定问题
Ａｕ ２ ０ ｇ． ０１
试 论 定 牌加 工 的商标 侵 权 认 定 问题
永 梅
００５） １ ０ １ （ 内蒙 古 警 察 职 业 学 院 ， 内蒙 古 呼和 浩 特
摘 要 ： 章 对 我 国《 标 法 》 五 十 二 条 第 （ ） 进 行 分 析 ， 出 涉 外 定 牌 加 工 中 的 商 标 标 注 行 文 商 第 一 项 指
核心 技术 ， 责设 计 和 开发 新 产 品 ， 制销 售 渠 道 ， 负 控 具 体 的 加 工 任 务 交 给 受 托 方 去 做 。 它 是 目前 在 国 际 市 场 上 一 项 十 分 流行 而 又 行 之 有 效 的 生 产 组 织形 式 。定 牌 加 工 企 业 的 迅 猛 发 展 为 国 内 经 济 拓 宽 了 创 汇 渠道 、 轻 了就 业压 力 、 加 了财 政税 收 ， 时也 减 增 同
因 缺 乏 商 标 与 知 识 产 权 意 识 而 导 致 商 标 侵 权 行 为 屡 有 发 生 ， 重 影 响 到 企 业 在 国 内外 商 场 上 的 信 誉 。 严 因
此 ， 必 要 对 定 牌 加 工 企 业 的 商 标 标 注 行 为 进 行 正 有
“ ｏｉ ａ 图 文 组 合 商 标 系 恶 意 在 中 国 抢 注 。 告 生 产 Ｊｌ ” ｄ 被 有 关 产 品 在 中 国 境 内 没 有 销 售 ， 是 与 美 国 母 公 司 仅 有 出 口贸 易 ， 不 应 认 定 为 商 标 侵 权 。 院 经 审 理 查 故 法 明 后 判 决 认 定 ： 告 在 本 案 中 的 行 为 属 于 涉 外 定 牌 被
第１ ５期 总 第 ２ ７期 １ ２１ ０ ０年 ８月
内 蒙 古 科 技 与 经 济
OEM经营中，你不得不知道的商标保护问题
OEM经营中，你不得不知道的商标保护问题OEM (Origin Equipment Manufacture)原指由采购方提供技术和品牌，由制造方提供人力和场地，采购方负责销售，制造方负责生产的一种生产方式。
本文中OEM生产模式特指涉外定牌加工，即由境外采购方提供品牌和授权，由国内制造方负责生产，并加贴该品牌后将产品全部出口到境外的情形。
在涉外定牌加工经营模式下，境外委托方和国内生产方往往会忽视商标权的问题，导致面临商标侵权风险。
笔者就曾处理过多起OEM 产品出口遭遇商标权问题的案件。
OEM出口产品被海关扣留，不仅延误了船期，还可能会引发侵权和违约责任等。
那么作为境外委托方和境内受托方应当做哪些功课，才能避免遭受损失呢？笔者结合处理过的案件，对其中的商标保护问题和应对策略做简单介绍。
一、尊重商标保护地域原则和注册在先保护原则，积极及早注册OEM经营模式中，多数委托加工方对所使用的商标在目的销售国享有受保护的商标权。
由于商标权的一个重要特点就是地域原则，在目的国享有商标权不能自然延及到出口国。
中国采取的是商标申请在先原则，注册保护制度，因此如欲在中国获得商标权保护，委托方需要在中国及早进行商标注册。
部分委托方认为OEM经营模式下，贴牌产品不在中国销售，没有注册的必要。
对于OEM产品上使用与境内商标权利人相同或近似商标是否构成侵犯商标权的问题，由来已久且争议不断。
虽然2015年最高人民法院就“PRETUL”涉外定牌加工商标侵权再审一案作出终审判决，认定浙江省浦江亚环锁业有限公司（出口加工方）OEM产品上使用相关标识不属于《商标法》意义上的商标使用，不会造成混淆，认定其OEM产品上使用相关涉案标识不构成侵犯国内注册商标权，但是各地法院目前对于OEM产品是否构成侵权的问题，仍采用的是个案各议的原则，会对具体案情进行严格审查后作出认定，并无不侵权的必然结论。
在海关知识产权执法中，对于OEM产品上使用与在海关已经备案的有效权利构成相同和近似的标识的，海关与备案人进行确认后会进行暂扣，启动海关调查程序，然后做出构成侵权或不能认定侵权的决定。
涉外服装贴牌加工的商标侵权分析
ｎｓ Ｖ 行业观察 ｄｔＲＩ Ｉ ｕｙｅｗ ｒ ｅ
涉外服装贴牌加工的商标侵权分析
Ａｎ ｌｓｓｏ ｈ ｒｄ ｍａ ｋＩｆｉｇ ｍｅ ｔ ｆ ｒ ｎ Ｍｓ ａｙ ｉ ｎｔｅＴａ ｅ ｒ ｒ ｅ ｎ ｍｅ ｔ ｎ ｎ ｏ Ｇａ ＯＥ
ｒ ｃ ｇ ｉ ｅ ｙ ｔｅ ｆ ｌ ｌ ｎ ｆｔ ｅｆ ｎ ｔ ｎ ｏ ａ ｅ ｒ Ｔｒ ｄ ｍａ ｋｌ ｇ ｓａｉ ｎ ｓ ｏｕｄ ｔｋ ｅ ｏ ｎ ｚ ｄ ｂ ｈ ｕ ｆ ｌ ｉ ｍｅ ｔｏ ｈ ｕ ｃｉ ｆｔ ｄ ｍａ ｋ． ａ ｅ ｒ ｅ ｉｌｔｏ ｈ ｌ ａ ｅ ｏ ｒ
ｉｄ ｍｅ ｔ ｅ ｎ ｏｖ ｄｉ ｕ ｈｓｔａｉｎ Ｔ ｒ ｕ ｈ ｔｅａ ａｙ ｉ ｏ ｅｔｅ ｒ ｎ ｒｃｉｅ ｕ ｇ ｎ ｎｉｖ ｌｅ ｓｃ ｉ ｔ ． ｈ ｏ ｇ ｈ ｎ ｌｓｓ ｎｔ ｈ ｏ ｙａ ｄｐ ａｔ ｓ ｗｈ ｎ ｕ ｏ ｈ ｃ
ｏ ｄ ｍ ａｋ Ｌａ ｔｉ ｒｉｌ ｒ ｕ ｓｔ ａ ｅｉ ｅ ｔ ｃ ｔ ｎ ｏ ａ ｅ ａｋ ｉ ｆｉ ｇ ｍ ｅ ｔ ｈ ｕ ｄ ｆＴ ａ ｅ ｒ ｗ．ｈ ｓａｔｃｅａ ｇ ｅ ｈ ｔ ｈ ｄ ｎｉ ａｉ ｆｔ ｄ ｍ ｒ ｎ ｒｎ ｅ ｎ ｏ ｌ ｔ ｉ ｆ ｏ ｒ ｓ ｂ ａ ｅ ｎ ｔ ｅ “ ｒｎ ｉ ｌ ｆＣｏ ｆ ｉ ｎ” ｗ ｈｃ ｅ ｎｓｔ ｅ ｕ ａ ｅ ｏ ｒ ｄ ｍ ａ ｋ ｓ ｏ ｌ ｅ ｅ ｂ ｓ ｄ ｏ ｈ Ｐ ｉ ｃｐ ｅ ｏ ｎ ｕｓｏ ． ｉ ｈ ｍ ａ ｈ ｓ ｇ ｆｔａ ｅ ｒ ｈ ｕ ｄ ｂ
收益。 经数十年发展， 中国已成为全球贴牌加工之 “ 世界工 厂” 对我国出口 ， 贸易贡献巨大。 据统计， 中国纺织服装出口 额 占世界纺织品服装出口总额 ２ ％， ０ 其中贴牌方式出口占 ９ ％， 主品牌只占 １％。 ０ 自 ０ 可见服装贴牌加工在中国服装出
对涉外贴牌加工商标侵权的探讨
权 。其主要理 由为：从侵犯商标权 的实质要件看 ， “ 定牌加工”的产品全部交付委托人 ，不在
境 内销售 ，不会致使相关公众混淆 ；在加工商品上贴 附商标 的行为 ，不属于 《 商标法》 中的商 标使用 ，继而不构成商标侵权。２ ． 构成侵权 。其主要理 由为 ：商标权具有地域性 ，委托方在境外
（ １ ）项 。但 司法实践中对此问题也有不同的声音 ，如在义乌市 聚宝 日化有 限公 司不服义乌市工 商行政管理局行政处罚案 中，浙江省义乌市人 民法 院认为 ，涉外贴牌加工的产 品仅处于生产领 域 ，并未进入 国内市场 ，不会造成相关公众 的混淆和误认 ，故该贴牌加工行为不构成商标侵权 。 可见 ，对此问题法院虽有不 同的观点 ，但认定构成商标侵权的观点为主流 ，那 么是否实务界 的 主流观点就是合理的 ， 真理是否掌握在 “ 多数人”手中呢？
式 ，并在 总结理论与实务界对该问题的主要 态度 的前提下 ， 从 商标使用、商标侵权之实质认定标 准 和利 益衡 平 的 角度 重新 认识 和探 讨 了该 问题 ，以期 对 实践 中该 问题 的 处理有 所 帮助 。
［ 关键词］贴牌加 工 ；商 标侵权 ；商标 权
［ 中图分 类号］Ｄ ９ １ ３ ． ４ ［ 文献标识码］Ａ ［ 文章编号］１ ０ ０ ９ — ６ ５ ６ ６ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ２ — ０ ０ ９ ２ — ０ ３
取得 的商标权在 中国不具有效力 ，且中国法律只能保护依中国法产生的商标权 ；依据我 国 标 》第五十二条的规定 ，商标侵权行为不以主观过错为构成要件 ，只要符合法律规定则构成
试论涉外定牌加工中的商标侵权问题
试论涉外定牌加工中的商标侵权问题作者：江东来源：《法制博览》2012年第01期【摘要】由于缺乏一个权威的、明确的规定，涉外定牌加工的侵权认定，司法实践中相左判例纷呈，同样的行为被处以不同的结果，而不同的结果却又来自相同的法律。
目前理论界和实务界不认为定牌加工构成商标侵权的主要理由有：定牌加工中的商标标注行为不属于商标“使用”；不存在公众混淆；没有损害事实等等。
然而，在我国现行商标法律框架下，这些理由的成立都难免牵强。
在无法律规定的合理使用的情况下，定牌加工行为应当被认定构成商标侵权行为。
【关键词】涉外定牌加工；商标侵权；商标使用；公众混淆；损害事实定牌加工，又称OEM（Original Equipment Manufacturer）、贴牌加工、贴牌生产，是指加工承揽人根据约定，为定作人加工生产使用特定商标的产品并将该产品交付给定作人，根据约定向定作人收取加工费的贸易方式。
本文所探讨的涉外定牌加工，是指定作人在其本国或产品销售地拥有真实有效的商标权或商标使用权，但没有在中国注册该商标，加工产品均销往国外，在中国境内同种或类似商品上已有相同或近似注册商标的情况下，加工方行为是否构成侵犯中国商标权人的商标权。
一、涉外定牌加工案例引发的争议涉外定牌加工行为的侵权认定，无论是理论界还是实务界都存在着重大的分歧，这个分歧从近几年的几个典型案例中可见一斑。
上海法院在上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子（上海）有限公司商标侵权案中判决认定涉外定牌加工不构成商标侵权。
上海市第一中级人民法院认为：被告在本案中的行为属于涉外定牌加工出口的行为，由于涉案产品全部出口美国并未在中国市场实际销售，中国消费者不存在对该商品来源发生混淆和误认的可能，因此，被告行为不构成商标侵权。
［1］一审判决后，原告上诉到上海高级法院，二审维持了一审判决。
上海浦东新区法院在诺基亚公司诉无锡金悦科技有限公司一案中则判决被告承担侵权责任——同样也是定牌加工的方式，使用的也是相似的商标，上海浦东新区法院认为，Nokia是驰名商标，涉案商标Nokia Egypt因突出使用Nokia字样而构成商标侵权；依据商标保护的地域性原则，该Nokia Egypt商标因未在我国注册而不受我国法律保护。
涉外定牌加工中的商标侵权问题辨析
韩 志 英
摘 要 ：对于涉外定牌加 工行为是否构成商标侵 权，学术界存 在不同认识 ，实务 中却 大多按照侵权行 为进行处理 ，但从 商标的基本功 能即识别功能出发 ， 运 用混淆可能性 理论和 利益平衡 方法予以论证 ，涉外定牌加 工并 不会在加 工方所在 国造 成消 费者混 淆，本质上不构成
、
应是一种商业使用 ，这不能不说是一大缺陷，也是造成 商标侵权纠纷 不
断 的一 个 重 要பைடு நூலகம்因素 。
（ 三 ） 利 益 平衡 之 维度
用” 。 ０
２ ．侵权否定说。此观点认为 ， 涉 外定牌 加工行 为虽然 有商标 侵权 的形式 ，但实质上却并没有侵犯商标权 ，故不应被认定为侵权 。主要理 由为 ：加注商标是加工承揽行为的延续 ，不构成商标意义上的 “ 使用 ” ， 且 产品全部用于出 口，不会引起国内相关公众混淆和误认 ，不符 合商标 侵 权的实质要件。 ３ ．侵权 区分说 。此观点认为 ，对 于涉外 定牌加工 中加 注商标 的行 为应区分 对待 ，对于在相同商品上使用相同商标的加注商标行 为 ，应认 定 为侵权 ，但对于在同一种商品上使 用近似商标 ，或者在类似商 品上使 用 相同或近似商标的 ，则不应被认为构成商标侵权 。 ０ 二、涉外定牌 加工商标侵权纠纷的争议解析 综上 所述 ，对 于涉外定牌 加工是 否构成 商标侵 权争议 的焦 点为 ：适 用 我国 《 商标法》 关于侵犯商标专用 权即该法第 ５ ２条及 《 商标法 实施 条例 》关 于 “ 商标使用 ” 即该条例 第 ３条的规 定时 ，是 否应 考虑混 淆 的可能性 。 持肯定说 的法 官及 学者认 为，是 否造成混 淆或误认并 不是构成 商标 侵权 的直接要件 ，只要有 上述 两法所规定 的 “ 使用 ”行为 ，便可直接认 定 为侵权 ，而涉外 定牌 加工 中标注商 标 的行为 已构成 商标法 上 的 “ 使 用” ，故构成侵权 ；持否定说 的法 官及学 者认为 ，涉 外定牌 加工 中标 注 商标 的行 为虽 由加工方 实施 ，但所涉商标 的真正使用 者却为委托方 ，加 工方 的行 为只是 承揽合 同的延 续 ，并不构 成商标 使用 ，不应 认定侵 权。 且商标 的基本功 能在 于识别 ，以免 造成混 淆或 误认 ，而我 国最 高法 在 《 关于审理商 标 民事纠 纷案 件适 用法 律若 干问 题 的解 释》 中，也 已将 “ 导致混淆的可能 ”作为 了对商 标近 似和商 品或 服务类 似 的判 断 因素 ， 因此 ，实 际上法 院也需要考虑 “ 混淆 的可能 ” 。 三、涉外定牌加工 商标侵权 纠纷 的理论探讨 要对涉外定牌加工行 为是否构成商标侵权进行正 确判断 ，本文认 为 需要在 明确判断商标权侵权标准 、商标使用 内涵 的基础 上 ，从利益平衡 的角度进行综合衡量 。 （ 一） 侵犯商标权判断标准 显著性是商标 的固有属性 ，而商标 的首要功能 即识别 ，因此 ，可 以 说 ，商标保护实质上即保护其识别功能不被破坏 。而实现 中，虽然侵犯 商标权的行为多种多样 ，但本质上却都是在破坏识别功能 ，即造成消费
涉外定牌加工的商标侵权认定
涉外定牌加工的商标侵权认定---- 以上海高院“Jolida”商标侵权判决[i]为例作者：上海大邦律师事务所吴鹏彬律师上诉人（一审原告）：上海申达音响电子有限公司被上诉人（一审被告）：玖丽得电子（上海）有限公司一审法院：上海市第一中级人民法院二审法院：上海市高级人民法院一：案例简介原告上海申达音响电子有限公司（简称：申达音响）起诉称：原告于1998年3月28日获得“Jolida”图文商标注册，核定使用商品第9类“扩大器、收音机、影碟机”。
原告以该商标向上海海关进行了备案。
2008年8月，原告收到上海海关通知书，确认被告出口美国电子管功率放大器98台，商品上标注“Jolida”图文组合商标。
原告认为，被告未经许可在相同商品上使用“Jolida”图文组合商标，构成商标侵权。
被告辩称：原告和被告都是美国朱利达公司投资设立的，美国母公司很早就在美国注册并使用“Jolida”图文组合商标，原告持有“Jolida”图文组合商标系恶意在中国抢注。
被告生产有关产品在中国内没有销售，仅是与美国母公司有出口贸易，故不应认定为商标侵权。
一审法院判决认定：被告生产加工并出口有关产品并被海关查扣，双方商标标识及产品类别本身相同，各方均无异议。
原告和被告都是美国朱利达公司投资设立的，但原告股东后变更为其他主体，在原告设立及在中国注册商标前，美国母公司即已在美国注册并使用“Jolida”图文组合商标。
依据被告的合同以及被控侵权产品内外包装上标注的美国朱利达公司的企业名称等综合考虑，被告使用商标是美国朱利达公司在美国享有合法商标权的商标且产品全部出口美国。
被告在本案中的行为属于涉外定牌加工出口的行为，被告在产品内外包装上标注的商标及企业名称均为美国朱利达公司，因此在美国市场消费者能够通过商标标识区分商品的来源为美国朱利达公司。
由于涉案产品全部出口美国并未在中国市场实际销售，中国消费者不存在对该商品来源发生混淆和误认的可能，因此，被告行为不构成商标侵权。
也论涉外定牌加工中的商标侵权认定
牌” ） 是加工贸易的一种形式 ， 它是指在来料加工 和来样加工
业务 中 ， 由境外 委托方提供商标 （ 一 般是 已注册 的商标 ） ， 经
境 内企业加工或装配后 ， 再贴上境 外委托方 提供 的商标或品 牌返销 国外的经营活动（ 该委托方 在中国国内没有该 注册 商 标 的商标权人 。随着经济全球化 、 贸易 自由化 的发展 ， 中国
人潜在的利益损 失。 关键词 ： 定牌加 工； 商标侵权 ； 侵权认 定 中图分类号 ： Ｄ ９ ２ 文献标志码 ： Ａ 文章编号 ： １ ６ ７ ３ — ２ ９ １ Ｘ（ ２ ０ １ ４ ） ０ ３ — ０ ２ ９ ４ — ０ ２
定牌加工 ， 其英文缩写 为（ Ｏ ｒ ｉ ｇ ｉ ｎ ａ ｌ Ｅ ｑ ｕ ｉ ｐ ｍ ｅ ｎ ｔ Ｍ ａ ｎ ｕ ｆ ａ ｃ ｔ ｕ ｒ ｅ ） 译 为“ 原 始设 备厂 商” ， 亦称 “ 贴牌 ” 、 “ 定 牌生 产 ” 、 “ 代 工 生 产” 、 “ 三来加工” 。 定牌加工有广义和狭义之分ｌ １ 】 。 本文所指 的
２ ０ １ ４年第 ３期
经济研究导刊
ＥＣ ０Ｎ０ＭＩ Ｃ ＲＥ Ｓ Ｅ ＡＲＣＨ ＧＵＩ Ｄ Ｅ
Ｎ ｏ ． ３ 。 ２ ０ １ ４ Ｓ ｅ ｒ ｉ ａ ｌ Ｎｏ ． ２ ２１
总第 ２ ２ １ 期
也论 涉外定牌加工 中的商标侵权认定
杨 小 青
（ 上海大学 法学 院， 上海 ２ ０ ０ ４ ４ ４ ）
中。” 众所周知 ， 将商标直接用于商品 、 商品包装 或者容器 的
主要是产品的生产 者和加工者而非销售。 故被委托方即加工
方 的加工贴牌行为也属 于商标使用行为。 另外 ， 《 中华人 民共和 国合 同法》 第 ７条 规定 ， “ 当事人订
警惕贴牌加工中的商标侵权问题
纺织装饰科技
２ ０ 年第 ４期 （ ０８ 总第 ８ ７期）
警Ｊｌ牌加工中的商标侵杈问题 ｉ６ ｌ
近年来 ，中国进出 口贸 易得 到 了迅猛发 展 ，贴 牌加工 已成为我 国一种 非常普遍 的贸 易 方式。然而 ，其 中产生 的大量知识 产权 侵
权争 议 ，却成 为一个不容忽视 的现实 问题。
许 多贴牌 加工企业 ，对国际贸易相 关知 识产
接相 关的案例。
案例 ：浙江省 高级人 民法 院于 ２ ０ ０ ５年 １ 月判 决 的宁波 保税 区瑞宝 国际 贸易 有 限 １ 公 司（ 以下 简称 “ 瑞宝 公司 ”） 诉慈 溪市永 胜 轴 承 有 限公 司 （ 以下 简称 “ 胜 公 司 ”） 永 案 （０ ５浙 民三终 字第 ２ ４号 判决 书） ２０ ８ 。
“ Ｂ ”商标 在 中国境 内并 不享有注 册商标 Ｒ Ｉ 专用权 ，而永胜 公司使 用 的 “ Ｂ ”商标 又 Ｒ Ｉ
与瑞宝 公 司享有 注册商 标专 用权 的 “ Ｂ ” Ｒ Ｉ
根据我国 ＜ 商标法＞第 ５ ２条的相关规
定 ，假 如委托 方并 未在 中国境 内获得该商标
商标相 同 ，并 使用在轴承上 ，因此 ，永胜 公
业 的一道 “ 水岭” 分 ，过 了这 道 坎 ，企 业
获 悉 ，东华 大 学 、上 海科 学 技 术开 发 交流 中心 等 正在 牵 头构 建 “ 长三 角 纺 织产 业 协
同创 新联 盟 ” 以 吸 引 纺织 行 业 产 、 学 、 ，
研 机 构加 盟 ，通 过加 强 区域 合作 和 协 同创
司 的行 为 已经侵犯 了瑞宝 公 司对 “ Ｂ ”商 Ｒ Ｉ
的注册商标权 ，恰好又有另外 一家企业 已就
以“HONGDAKIT”案为例论涉外贴牌加工与商标侵权
案例研究理论版55以“ＨＯＮＧＤＡＫＩＴ”案为例论涉外贴牌加工与 商标侵权文/沈静文（华东政法大学..上海..200042）摘要：涉外贴牌加工行为在我国的对外贸易中较为普遍，是否构成商标侵权是司法实践和理论界的争议焦点。
最高院在“HONGDAKIT”案中以涉外贴牌加工属于商标使用行为从而认定构成商标侵权。
但无论从商标的“商业性使用”还是“区别性使用”角度判断，都无法认定涉外贴牌加工属于商标法意义上的商标使用。
即使属于，商标使用是否属于商标侵权的构成要件之一这一问题尚有争议。
无论如何，皆不能认为涉外贴牌加工行为就是商标侵权。
关键词：涉外贴牌加工 商标侵权 商标使用 混淆可能性较为落后的经济结构使得我国在很长一段时期内承担着世界加工厂的角色，贴牌加工一直是我国出口中常见的一种经营方式。
所谓涉外贴牌加工（又称涉外定牌加工），是指境外企业委托我国企业生产、加工产品，授权我国企业在该产品上贴附指定商标，并出口到境外进行销售的经营方式。
境外委托方通常在其所在国家取得了该商标的注册权利，因此有权授权境内企业加工生产，然而问题是，在境内注册了该商标权的其他权利人可否主张这种行为是对其商标权的侵犯呢？对此，实务界和学术界均争议不断，最高人民法院以及各地高院对近几年的PRETUL 案、东风案和HONGDAKIT 案的判决过程反复曲折，判决结果也是不尽相同，因此笔者以本田株式会社诉重庆恒胜公司，即“HONGDAKIT”案为例，从商标使用和商标地域两个角度对涉外贴牌加工是否属于商标侵权这一问题略作分析。
一、涉外贴牌加工不属于商标法意义上的商标使用行为“HONGDAKIT”一案的事实与上述对涉外贴牌加工行为的定义几乎无异，恒胜公司经缅甸美华公司授权委托加工生产一批摩托车，并贴附了“HONGDAKIT”商标后出口至缅甸进行销售。
本田株式会社在中国境内注册了“HONGDA”商标，主张恒胜公司的贴牌行为构成了商标侵权。
一审法院以《商标法》第57条第2项为依据判决恒胜公司构成商标侵权，但是对于恒胜公司的行为是否构成商标侵权这一问题则回避了。
国外公司授权贴牌生产，商标被国内企业注册，出口货物构成假冒注册商标罪？
国外公司授权贴牌生产，商标被国内企业注册，出口货物构成假冒注册商标罪？广州律师：涉外定牌加工是商标性使用？剖析假冒注册商标罪之无罪理由无罪：外贸企业出口涉外定牌加工产品，被控假冒注册商标罪能无罪吗？作者：何国铭律师（专于商标犯罪与毒品犯罪案件辩护）有人提问“我做外贸，有一个商标国外授权给了我，但国内被别人注册了，请问这种情况下，国内工厂生产贴有该商标的商品是否构成侵权？如今，大宗货物在报关时被海关截获扣押，我被控构成假冒注册商标罪，请问我有罪吗？该如何辩护？”笔者看了很多相关人士的回答，其中有人认为，商标保护是分区域的，在国内的商标被他人抢注的情况下，尽管货物流入海外不构成侵权，但工厂在国内生产是涉嫌商标侵权。
那么提问人是否属于商标侵权，是否构成假冒注册商标罪呢？在此，笔者简要谈谈自己的看法。
此类情形涉及到合法授权范围内的涉外定牌加工，其指国外企业是某注册商标的权利人，其授权委托国内某工厂生产使用该注册商标的商品，并且在该商品生产完成后，全部销往境外，而不在境内销售的一种加工生产方式。
而由于国外公司未在中国国内注册该商标，后商标被国内的其他企业注册了，国内工厂在出口涉案商品时，被认定商标侵权。
笔者认为，在此类案件中，由于商品均销往境外，相关商标并未在境内市场发挥识别商品来源的功能，境内相关公众对该商品来源不会产生混淆或误认，境内商标注册权人在境内的市场份额和竞争地位未受到影响，其相关权利并未受到实际侵害。
行为人是受境外注册商标权利人委托生产使用该注册商标的商品，没有假冒注册商标的主观故意，也没有假冒注册商标的行为，因此对合法授权范围内的涉外定牌加工行为不应认定为商标侵权。
更进一步地说，涉外定牌加工中，即使国内企业未经涉外委托方的授权或同意，将加工业务转委托给其他工厂加工，由于产品是不在国内销售的，因此，其仍属于合法授权范围的涉外定牌加工行为，对转委托人和实际加工人的行为一般也不适合以假冒注册商标罪来认定。
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涉外贴牌加工是否侵犯商标权赵虎律师涉外贴牌加工，又称涉外定牌加工、OEM，是指国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，该产品全部销往国外而不在中国境内销售的一种加工生产方式。
改革开放之后，我国因为低廉的劳动力成本、优惠的出口退税条件，各种涉外贴牌加工企业如雨后春笋般涌现出来，涉及到服装业、家电业、通信业等各个行业，中国成为世界工厂。
不过，贴牌加工一直与商标侵权问题紧紧地纠缠在一起。
因为注册商标权具有地域性的问题，国外注册的商标在国内不具有商标权，国外注册的商标标识在国内可能是由另外一个人注册的，虽然涉外贴牌加工的国内代工人得到了国外商标权人的授权，但是国内商标权人会认为国外商标权的权利不能延伸到国内，在国内生产的与自己的注册商标相同商品或者类似商品，属于侵犯自己的商标权。
这种情况是否属于侵权呢？我们先对发生在司法实践的案件做一下梳理。
案例1、泓信公司与恩同公司商标侵权纠纷案广东省深圳市恩同实业有限公司（以下简称恩同公司）注册有HENKEL商标。
该商标核定使用商品的类别为第十一类，即车辆灯、车灯、车辆照明设备等。
2002年，恩同公司在国家海关总署办理了上述商标的海关知识产权保护备案。
STANLEY TRADINGL.L.C（史丹利贸易有限公司）是在阿联酋注册成立的公司。
该公司在阿联酋注册了HENKEL商标，核定使用的商品为车灯类等。
广东佛山市泓信贸易有限公司（以下简称泓信公司）是在广东省佛山市注册成立的一家公司。
阿联酋STANLEY TRADINGL.L.C公司（以下简称阿联酋公司）委托泓信公司生产制造机动车用卤钨灯，并标上阿联酋公司提供的HENKEL商标，然后由泓信公司将上述加工好的车灯全部交付（出口）给阿联酋公司，出口手续由泓信公司办理。
2004年12月，恩同公司认为泓信公司出口的该批货物侵犯了其HENKEL注册商标专用权，遂向广州海关申请扣留上述货物及采取知识产权海关保护措施。
广州海关经调查作出行政处罚决定书，认定泓信公司未经恩同公司许可，在其出口的机动车钨灯商品上使用HENKEL商标，侵犯了恩同公司的注册商标专用权，故泓信公司申报出口的上述货物为侵权货物，对泓信公司进行行政处罚，即没收泓信公司出口的标有HENKEL商标的机动车钨灯，罚款人民币2万元。
2005年7月14日，泓信公司作为原告，以广州海关为被告，恩同公司为第三人，向广州市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销广州海关对其作出的行政处罚。
广州市中级人民法院经审理认为，第三人恩同公司是HENKEL商标的注册人，并向国家海关总署申请了海关知识产权保护备案，故第三人恩同公司的商标专用权受法律保护；原告泓信公司未经许可，在其申报出口的机动车钨灯货物及外包装上使用HENKEL商标标识，侵犯了第三人恩同公司的商标专用权；被告广州海关依法对原告泓信公司的商标侵权行为进行查处，事实清楚，援引法律正确，行政处罚决定合法。
法院遂判决维持广州海关的行政处罚决定。
宣判后，泓信公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。
二审法院经审理，作出驳回上诉、维持原判的终审判决。
案例2、永备公司诉亨瑞公司侵犯商标专用权纠纷案永备电池有限公司（以下简称“永备公司）是“EVEREADY”商标权利人，该商标核定使用在第11类商品“闪光灯泡、手电筒”上。
2006年 3月，宁波亨瑞电器有限公司向宁波海关申报出口南非的一批侵犯“EVEREADY”注册商标的手电筒若干个，被宁波海关确认为侵权产品，被告因此受到没收侵权货物和罚款的处罚。
永备公司认为宁波亨瑞电器有限公司的行为侵犯了其商标权，向法院起诉。
宁波市中级人民法院认为：原告的“EVEREADY”商标在有效期限内，其商标专用权应受法律保护。
被告未经原告许可，在其加工的手电筒产品上使用与原告注册商标相同的商标，侵犯了原告的商标专用权。
被告辩称其出口的产品系经在南非有合法商标权的“南非 EVEREADY”授权贴牌加工，因未提供有效证据不予采信。
即使如被告所述，经授权生产，也同样构成侵权。
因知识产权具有地域性，即按照一国法律取得和承认的知识产权一般只能在该国发生法律效力，不具有域外效力。
在中国司法管辖范围内，原告永备公司是“EVEREADY”商标唯一的商标权利人，被告所谓的“南非 EVEREADY”公司并未在中国享有商标专用权，根据商标权保护的地域性原则和唯一性原则，我国只能依法保护原告在中国享有的商标专用权。
最终判决原告胜诉。
案例3、鳄鱼恤公司与艾弗公司侵犯商标权纠纷案（香港）鳄鱼恤有限公司（以下简称“鳄鱼恤公司”）于1996年3月经我国国家商标局核准注册了“CROCODILE”商标，核定使用商品为第25类裤子等，现在有效期内。
（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司（以下简称新加坡鳄鱼公司）自1987年起在韩国注册了“Crocodile及图”、“CROCODILE”、“Crocodile”三个商标，核定使用商品为长裤，上述注册商标均在有效期内。
2007年4月，新加坡鳄鱼公司（许可方）与韩国公司HYUNG JI APPAREL CO., LTD（被许可方，以下称韩国亨籍公司）就上述商标签订商标许可协议。
2009年11月，韩国亨籍公司（买方）与韩国公司A4 STYLE CO., LTD（卖方，以下简称韩国艾弗公司，）签订合同书。
2009年12月，无锡艾弗国际贸易有限公司（以下简称“艾弗公司”）与韩国艾弗公司就上述牛仔裤签订加工合同。
2010年1月，艾弗公司申报出口。
2010年2月，上海海关向艾弗公司发出《扣留侵权嫌疑货物告知书》，告知上述货物涉嫌侵犯鳄鱼恤公司的CROCODILE 注册商标专用权，海关已予以扣留。
艾弗公司起诉到法院，要求确认不侵犯鳄鱼恤公司的商标权。
上海市浦东新区人民法院经审理认为：原告受外国公司委托，在申报出口的女裤上规范使用了新加坡鳄鱼公司在韩国合法注册的商标，韩国亨籍公司与新加坡鳄鱼公司均对原告定牌加工的行为进行了确认。
因此，原告在加工的服装上使用涉案商标具有商标权利人合法的授权，原告申报出口女裤系履行定牌加工合同的行为。
原告定牌加工的商品未在我国国内销售，并未造成市场混淆，也未对被告造成影响及损失，不构成对被告商标权的侵害。
判决确认原告申报出口韩国的服装上使用Crocodile及图和CROCODILE商标的行为不构成对被告享CROCODILE 注册商标专用权的侵犯。
宣判后，被告不服一审判决，提起上诉，二审法院判决维持原判。
案例4、奥达公司与华生公司侵害商标权纠纷案2008年4月，恩平市奥达电子科技有限公司（以下简称“奥达公司”）经国家工商行政管理总局商标局核准，受让了第1035905号“MACKIE”商标，该商标核定使用商品为第9类中的音像设备、扩音机、激光影碟机、卡拉OK机、音箱、摄影电影用具及仪器、投影机、电影摄影机、电视摄像机、电声组合件。
东莞华生精密制品有限公司（以下简称“华生公司”）2011年10月委托他人向黄埔海关申报出口63个喇叭箱至美国西雅图。
经黄埔海关检查发现，该批货物上有使用“MACKIE.”标识。
黄埔海关经调查后作出行政处罚决定，内容为：没收上述涉案63个喇叭箱并对华生公司处以罚款人民币8000元。
劳德技术有限公司（Loud Technologies Inc.，以下简称“劳德公司”）成立在美国华盛顿州，为“MACKIE.”美国注册商标的所有权人，核定使用商品为国际分类第9类中的电动立体声放大器及电动扬声器。
华生公司生产、出口涉案产品的行为系根据与案外人劳德公司之间的定牌加工协议进行的，其从未在中国销售带有“MACKIE”商标的产品。
华生公司起诉到法院，要求确认没有侵犯奥达公司的商标权。
东莞市中级人民法院认为：华生公司的行为属于涉外定牌加工，判断该行为是否构成侵权，本院认为应综合考虑了以下因素：1.承揽方对境外委托方是否享有注册商标专用权或对授权许可是否已尽到必要的审查和注意义务。
2.奥达公司注册商标的识别功能有无因华生公司的涉外贴牌加工行为受到损害。
因为被控侵权产品并未在中国销售，被控侵权商标并未在中国市场发挥识别商品来源的功能，中国相关公众对该商品来源不会产生“混淆”或“误认”，且也没有证据显示奥达公司在中国的市场份额和竞争地位因此受到影响，因此，奥达公司注册商标的识别功能未因华生公司的涉外贴牌加工行为受到损害。
综上，华生公司在涉外定牌加工行为中对劳德公司在境外享有商标权进行了必要的审查，且该行为未导致奥达公司在中国注册商标的识别功能受到损害，故华生公司的涉外定牌加工行为没有侵害奥达公司的注册商标专用权。
总结：通过以上四个典型案件的梳理我们可以得出以下几点结论：案例1和案例2的一、二审判决发生在2005年—2007年，这两个案件中法院更加倾向于认为涉外贴牌加工行为构成侵犯商标权。
在案例2中法院在判决中写道：即使授权生产，也构成侵权。
理由是知识产权地域性的问题，即国外的商标权在国内没有约束力，国内生产的行为属于商标的使用行为，所以构成侵权。
案例3和案例4一二审判决发生在2010年—2013年，这两个案件中法院对于涉外贴牌加工是否属于侵犯商标权越来越慎重，不再仅仅考虑知识产权地域性的问题，而且考虑涉外贴牌加工的生产行为是否属于商标的使用行为。
案例3中法院认为：原告定牌加工的商品未在我国国内销售，并未造成市场混淆，也未对被告造成影响及损失，不构成对被告商标权的侵害。
案例4中法院认为：因为被控侵权产品并未在中国销售，被控侵权商标并未在中国市场发挥识别商品来源的功能，中国相关公众对该商品来源不会产生“混淆”或“误认”，且也没有证据显示奥达公司在中国的市场份额和竞争地位因此受到影响，因此，奥达公司注册商标的识别功能未因华生公司的涉外贴牌加工行为受到损害。
从这些判例我们可以看到法院对涉外贴牌加工是否构成侵犯商标权的问题上有一个很大的转变：在涉外贴牌加工关系中，如果国内的加工人能够证明自己已经就境外委托方是否享有商标权进行了必要的审查，并且贴牌商品全部销往境外的，法院不倾向于认定构成商标侵权。
这就不得不提到一个司法文件。
最高人民法院在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出“认真研究加工贸易中的知识产权保护问题，抓紧总结涉及加工贸易的知识产权案件的审判经验，解决其中存在的突出问题，完善司法保护政策，促进加工贸易的转型升级。
妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。
”可以看出，最高院在涉外贴牌加工是否构成商标侵权过程中也是主张采取谨慎的态度，明确要求要考虑加工方师傅尽到了必要的审查注意义务。
2009年以后，法院系统在涉外贴牌加工案件中考虑因素的变化应该与最高院司法政策的变化有关。