司法考试：【讲义】新东方理论强化班刑法-刘凤科讲义

专题一罪刑法定原则第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

（一）思想基础1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。

3．思想基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。

（二）罪刑法定原则的基本内容1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。

2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。

3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。

4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。

（2）禁止处罚不当罚的行为。

（三）刑法的解释1．立法解释、司法解释与学理解释2．刑法解释的目标与态度3．刑法解释的理由（1）文理解释（2）体系解释（3）历史解释（4）比较解释（5）目的解释4．刑法解释的技巧（方法）（1）平义解释（2）扩大解释（扩张解释）（3）缩小解释（限制解释）（4）反对解释（5）补正解释专题二犯罪构成要件要素的分类（一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（二）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素（三）客观（违法）的构成要件要素和主观（责任）的构成要件要素（四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（五）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素专题三不作为真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。

作为与不作为的关系：（1）作为与不作为的竞合。

（2）作为与不作为的结合。

不真正不作为犯的成立条件：1．作为义务的发生根据（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。

（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。

（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务2．作为可能性3．结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果4．不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式专题四结果加重犯结果加重犯的成立条件：1．行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。

2．行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。

3．刑法就发生加重结果加重了法定刑。

专题五刑法上的因果关系（一）因果关系的理论意义1．影响罪数认定。

2．影响故意犯罪未完成形态的判定。

3．影响过失犯罪是否成立的判定。

4．影响结果加重犯的认定。

（二）刑法上因果关系的特点刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性：客观性、顺序性、相对性、规律性、复杂性。

刑法上的因果关系的特殊性：内容的特定性：在某些犯罪中，刑法上的因果关系必须是一种特定的发展过程。

例如诈骗罪（包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪）、敲诈勒索罪、抢劫罪。

（三）刑法上因果关系的认定1．合法则的因果关系实行行为合法则（符合客观规律必然）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。

2．条件关系与危险的现实化合法则的因果关系难以判断具体案件时，再运用条件关系的公式，判断结果是否属于实行行为的危险的现实化。

条件说公式：实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。

在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或行为人的其他行为，则应通过考察介入情况的异常性大小、行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小等，判断前行为与结果之间是否存在因果关系。

具体判断思路如下：首先判断介入因素的出现是否正常。

根据案件发生的时间、地点、周围环境等判断，如果介入因素的出现概率很高，那么介入因素的出现就是正常的，先前行为与结果之间的因果关系不中断。

反之，如果介入因素出现的概率很低，那么介入因素的出现就是异常的。

异常的介入因素是否导致因果关系的中断，还需要根据具体情形判断该异常介入因素是否达到独立导致结果发生的程度。

如果达到了独立导致结果发生的程度，那么先前行为与结果之间的因果关系中断，引起结果的原因是介入因素。

反之，如果介入因素没有达到独立导致结果发生的程度，只是稍微提前了结果发生的时间，那么先前行为与结果之间的因果关系不中断。

专题六自然人的特定身份特殊身份：行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。

（一）特殊身份与犯罪行为密切联系：与犯罪行为没有关联的资格等，不属于身份。

（二）特殊身份既可能是终身具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份。

例如性别和国籍也可以成为身份。

（三）特定身份包括构成身份（定罪身份）与加减身份（量刑身份）。

1．构成身份（定罪身份）：行为人只有具备这种特殊身份，才能构成犯罪。

如贪污罪的主体身份是国家工作人员。

2．加减身份（量刑身份）：行为人不具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。

这种情形被称为不真正身份犯。

如国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。

专题七单位犯罪1．单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。

以下四种以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论处的情形：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。

（2）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。

（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。

（4）没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的。

2．单位犯罪以刑法明文规定为前提。

因此，某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。

例外：即单位实施贷款诈骗行为的，单位成立合同诈骗罪。

3．单位犯罪的刑事责任具有双重性。

单位犯罪的刑事责任具有局限性：对于处罚单位的单位犯罪来说，对单位只能判处罚金，而不能科处其他刑罚。

专题八、正当防卫第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（一）一般正当防卫1．起因条件：存在现实的不法侵害2．时机条件：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）3．主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）4．对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫5．限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害（二）特殊正当防卫专题九被害人的承诺（1）承诺范围：承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

（2）承诺能力：承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。

（3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。

（4）承诺至迟必须存在于结果发生时。

（5）必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。

（6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。

（7）承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果。

专题十故意与过失责任主义原则具体表现为罪过与犯罪客观要件之间的特定联系：1．罪过是对特定危害行为与特定危害结果的故意或者过失：行为人认识的内容或者应当认识的内容，都是构成要件意义上的危害行为与危害结果，而非任何行为或者结果。

即行为人认识或者应当认识的内容是客观构成要件事实（即符合客观构成要件的事实），而非法律规定的构成要件本身。

2．罪过必须表现在一定的危害行为中，罪过只能是行为时的心理态度，罪过的有无以及罪过的形式与内容都应以行为时为准，而不以行为前或者行为后为准。

3．我国刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外；过失犯罪，法律（仅限于刑事法律）有规定的才处罚；任何过失行为必须导致法定的实害结果才能成立犯罪；过失犯罪的责任程度低于与之相对应的故意犯罪。

既无故意，也无过失，属于无罪过事件，不成立犯罪。

专题十一事实认识错误（一）具体的事实认识错误1．对象错误在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致：该错误不影响犯罪故意的成立，认定为故意犯罪既遂一罪（实际上，无论按照哪种学说，犯罪行为都只符合一个犯罪构成，只成立一罪）。

2．打击错误打击错误，也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。

案例：甲举枪射击乙，打中了站在乙及其旁边的丙，导致乙、丙二人死亡。

对于甲的行为，法定符合说认为该错误不影响故意杀人罪（既遂）的成立（其中数故意说主张对乙、丙都成立故意杀人既遂，属于想象竞合犯；而一故意说主张对乙成立故意杀人罪既遂，对丙成立过失致人死亡罪，想象竞合犯）；具体符合说认为成立对乙的故意杀人罪既遂与对丙的过失致人死亡罪，属于想象竞合犯。

3．因果关系的错误因果关系的错误又可以分为三类：（1）狭义的因果关系错误：指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。

由于故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的具体样态，而只要求认识到自己的行为会发生危害结果即可，所以，狭义的因果关系错误并不影响故意犯罪的成立。

（2）事前故意（Weber的概括的故意）：指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。

案例：甲以杀人故意对乙实施打击，造成乙休克之后，甲以为乙已经死亡，为了毁灭罪证，将乙扔到水里（掩埋、碎尸或者扔下悬崖等等），实际上乙是死于后一行为。

刑法理论的通说认为，这种情况下，不影响故意犯罪的成立。

3）犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。

例如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。

（二）抽象的事实认识错误抽象的事实认识错误的处理原则：在责任主义原则基础上，以法定符合说为标准判断故意的成立，即在主观故意与客观事实的法律评价相一致的范围内认定是否成立故意犯罪。

专题十二刑事法定年龄第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。