第八章正当化事由

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刑法第八讲

防卫过当及其刑事责任
一、防卫过当的概念：指防卫明显超过
必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。二、防卫过当的罪过形式三、防卫过当的刑事责任
紧急避险
一、概念：是指为了使国家、公共利益、本人或者他

人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。二、条件 1、避险意图：对正在发生的危险有明确的认识（避险认识），并希望以避险手段保护较大合法权益（避险目的）的心理状态。 2、避险起因：合法权益遭受损害危险。 3、避险时间：危险已经出现，又尚未结束。 4、避险对象：通常是针对第三者合法权益。 5、避险限度：造成的损害小于所避免的损害。 6、避险限制：不得已的情况下才能实施。 7、避险禁止：在职务上、业务上负有特定责任的人一般不允许避险。
刑法第八讲
正当行为
正当行为的概述
一、正当行为的概念：指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实际上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。正当行为=排除犯罪性事由（行为） =排除社会危害性行为？ =阻却违法性事由 =正当化事由二、特征: 1、形式上具备某种犯罪的客观要件。 2、实际上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。
正当行为的种类
法定的正当行为：正当防卫和紧急避险
学理上的正当行为：法令行为、正当业
务行为、经被害人（权利人）承诺的行为、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突、允许的风险等等。
西原春夫：正当行为可分为紧急行为和常态行
为。
1、法令行为：指基于成文法律、法令、法规
的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。 2、正当业务行为：是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会观念上被认为是正当的业务上行为。 3、经被害人承诺的行为：是指经被害人的请求或者许可，损害被害人的某种合法权益的行为。

正当化事由与免责事由兼论行为规范与裁判规范的解构

2、建议和解决方案
为了解决这些不足之处，可以采取以下措施：首先，需要完善行为规范，确保其明确、清晰、全面；其次，需要加强裁判规范的监督和审查机制，确保其依据行为规范进行裁决；最后，需要提高公众的法律意识和法律素养，使其能够更好地理解和遵守行为规范和裁判规范。
3、结论和建议
本次演示从正当化事由与免责事由、行为规范与裁判规范两个方面进行了深入的探讨和剖析。通过分析它们的定义、应用场景以及相互关系，本次演示旨在帮助读者更好地理解和掌握这些重要的法律概念。同时，本次演示也提出了一些不足之处和建议，希望能够对未来的法律实践提供有益的参考和启示。
正当化事由的存在可能会对道德和法律产生积极和消极的影响。积极的影响方面，正当化事由可以为我们提供一种思考方式，帮助我们更好地理解法律和道德之间的关系，并在某些情况下为我们的行为提供合法的辩护。然而，消极的影响也不容忽视。正当化事由可能会导致道德标准的模糊化，甚至可能被某些人利用来为不道德的行为进行辩护。
如果被告的行为是由于不可抗力等免责事由造成的，那么他们可以免于承担民事责任。因此，正当化事由和免责事由是连接行为规范与裁判规范的桥梁。
三、兼论行为规范与裁判规范的解构
1、不足之处
虽然行为规范和裁判规范在法律实践中发挥着重要的作用，但也存在一些不足之处。例如，行为规范可能存在漏洞或者模糊不清的情况，导致人们无法准确判断自己应该如何行为。此外，裁判规范也可能会受到裁判机关主观因素的影响，导致“实然”状态与“应然”状态不一致。
正当化事由和免责事由则是连接这两个规范的桥梁，它们在特定情况下可以改变或者影响裁判规范的结果，从而使得“实然”状态与“应然”状态保持一致。
二、行为规范何行为的法律规范，它是一种“应然”状态，即人们应该如何行为。裁判规范则是指当人们的实际行为与行为规范不符时，裁判机关应当如何进行裁决的规范，它是一种“实然”状态，即裁判机关实际上会如何裁决。

法硕非法学正当化事由

正当化事由
防卫过当
正在行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架，危机人身的暴力犯罪，造成不法侵害人死的算正当防卫
概念
在利益发生危险时采取的牺牲小利益维护大利益起因条件时间条件主观条件有危险发生危险正在发生为了保护合法利益不得已情况实施损害的是侵害人以外第三者的利益小于职务有要求的不行，比如警察消防员比如人的行为，自然灾害，动物袭击，饥饿，生理疾患
时间条件：不法侵害正在发生成立条件
结束的时间：不法侵害已经结束，比如侵害人被制服，自动停止侵害，逃离现场等
主观条件：是为了保护合法利益，互殴，防卫挑拨偶然防卫不算对象条件：针对的是加害人，比如甲打你，你打甲儿子来威胁甲的防卫不算限度条件：大于等于小于
正当防卫
概念：太过成立条件：符合上边4 个定罪刑事责任特殊正当防卫过失犯罪应当减轻或免除造成不应有的重大损害，重伤以上后果主观上故意或过失
行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但没有危害性，因而不作为犯罪来处理
概念
分类Βιβλιοθήκη 法定的正当化事由正当防卫紧急避险依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为、被害人承诺、自救的行为等
超法律的正当化事由
起因条件：必须存在不法侵害行为
只针对人的行为，动物不算，人驱使动物算假象侵犯，定过失或意外开始的时间：开始着手实施不法侵害行为，比如入室抢劫，入室的时候就可以防卫了
紧急避险
成立要件
限制条件对象条件限度条件例外
避险过当
应当减轻或免除
正当防卫和紧急避险的异同

执行命令行为正当化事由研究

是，也有不少的执行上级命令的行为造成他人人身或财产利益的损害，需要在定罪时加以排除。如行
政执法人员依照上级命令拆除违章建筑；公安人员
【收稿日期】２０ —００９３一ｌ８【简介】马作者骏（９９一１７）男，武汉大学刑法学博士研究生
将其归于依照法令的行为的范畴之中。由于执行命令行为本身属于法秩序范围内的行为，当然是合法行为，排除犯罪性。但值得注意的是，执行命令行为是基于上级的职务命令所实施的行为，是间接依
执行命令行为的理论根据
法律优先保护的利益应通过价值比较来确定。在有的情况下，法律也 “ 明确 ”规定具体的排除犯罪的行为，如关于行使权力和履行义务的规定（刑法典第５条第ｌ）１款；该款规定的利益（利和法律义务）权在任何情况下都优于其他利益【。法益权衡说使正４Ｊ当化依据实证化，具有可考量性，这是值得肯定的。但法益权衡说也受到了批评：其一，法益权衡说无
执行命令行为正当化事由研究
口马骏【武汉大学武汉４０７】３０２
【要］执行命令行为广泛地存在于国搴和社会生活之中，摘是国家权力运作的一种具体表现
形式。结合行为无价值与结果无价值的立场去寻求其正当化根据；并以此为观念指导，重新构建应

法律硕士基础知识刑法之正当化行为

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法律硕士基础知识刑法之正当化行为八正当化行为一、正当防卫——国家保护合法权益的公权力的补充1、成立条件1) 防卫：① 起因条件，要有不法侵害。

② 时间条件，不法侵害已经开始尚未结束。

③ 对象条件，防卫措施只能作用于不法侵害者本人。

2) 正当：① 主观条件，主观目的要具有正当性。

② 限度条件，要在法律规定的限度之内，不能超过这个限度。

2、起因条件：不法侵害1) 客观性——不法侵害必须是客观存在的，不能是主观想象的。

事实上没有不法侵害，但自以为有，是假想防卫，结合具体个案，看是否应当预见，应当的，是过失犯罪;不应当的，是意外事件。

2) 不法侵害的起因，既可以是违法侵害，也可以是犯罪侵害，只要是一个不法的侵害，并且事实上存在，就足矣。

3、时间条件，不法侵害已经开始尚未结束1) 起点：已经开始。

一般以实行为标准。

如，甲为炸死乙制作炸药，是预备阶段，但未实行，不能正当防卫。

甲瞄准乙，子弹已经上膛，准备扣动扳机，不是实行行为。

实行行为：构成要件中法律规定的行为。

故意杀人罪的法律规定的行为是杀人，而杀人是指非法剥夺他人生命的行为，这个行为应当产生死亡结果。

只是瞄准，永远不扣动扳机，不会剥夺他人生命，瞄准不是一个非法剥夺他人生命的行为，只是为非法剥夺他人生命创造条件，只是一个预备行为。

但如果等到实行再防卫，就晚了。

不法侵害的开始一般是以实行为标准，但是在有的情况下，虽然没有实行(没有实行就没进入实行阶段)，但如果不防卫，合法权益遭受的危险迫在眉睫，故可以防卫。

2) 预先安装防卫设施，如损害的是不法侵害人，且其正在实行不法侵害的，是正当防卫;如伤到其他人，是防卫不适时。

3) 如何认定不法侵害已经结束：四种情况① 不法侵害已经既遂。

正当化事由

•、某主妇夜晚回家发现家中一片狼藉，意识到家中被盗，便到派出所报警。

派出所派甲、乙二位便衣警察迅速到现场查看。

恰逢男主人丙某在此之前到家，见到家中被盗的景象，又闻门外有脚步声，以为是窃贼返回。

便拿起一根大棒藏在门后，待甲乙二人进门，举棒便打。

甲某遭到棒击后，以为是窃贼袭击，拔枪射击，致丙某重伤。

甲某也因为遭棒击受轻伤。

•、甲某的邻居乙某患有精神病，某日乘家人看管不严之机，溜出家门。

持菜刀追砍甲某年仅7岁的儿子，甲某情急之中，顺手拿起一根铁棍，追过去将乙某打倒在地，致乙某重伤。

•．•某日，黄某牵着狗在山坡上闲逛。

恰遇平日与己不和的刘某，黄某即唆使其带的狗扑咬刘某。

刘某警告黄某，黄某继续唆使狗扑咬刘某。

刘某边抵挡边冲到黄某面前，拿石块将黄头部砸伤，黄某见头上流血，慌忙逃走。

从刑法理论上看刘某的行为属于哪种情况?•张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。

一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。

乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。

张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。

张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。

•妇女甲在小路上行走，青年乙见四周无人顿生歹意，先是语言调戏，后又持刀威逼欲与甲发生性行为。

甲假意顺从，寻找时机，趁乙脱衣服之际猛将乙撞入小河里，后跑回家中。

乙因不会游泳溺死，甲的行为属于什么？•下列哪些情形，不能根据刑法第20条第3款的规定，行使无限防卫权（）•A．不法的暴力行凶者已经被制服•B．甲冒充乙的丈夫进入乙的房间，与乙发生了性行为以后，乙发现甲不是自己的丈夫•C．丙发现抢劫犯丁正在对被害人王某使用麻醉剂•D．罪犯绑架他人，已经控制人质，并将其押送到郊外•甲为了保护自己的财产，把前来抓捕犯罪分子的便衣警察当作犯罪分子的同伙，将其刺成重伤，他的行为属于：（）•A．防卫不适时B．防卫过当•C．假想防卫D．正当防卫•乙某为了躲避持刀抢劫犯的追赶，踹开一住户大门进入躲避，不幸将一老太太撞倒在地造成小腿骨折。

正当化事由基本问题探讨

正当化事由，是指行为在客观上与刑法中某罪的构成要件相符合，但是基于某些特殊的原因否定了该行为的违法性，也就是说，行为虽然符合了犯罪构成要件但是却不具有刑事违法性，从而将犯罪排除的特殊事由。

基于法律制度历史渊源与习惯的影响，各国刑法及国内外学者对其称谓各异。

违法性阻却事由一般为大陆法系学者所用，英美法系刑法理论将其称为合法抗辩，前苏联以及我国学界则以排除社会危害性行为展开研究。

同时随着对犯罪构成要件这一刑法基本框架的深入探讨，中国许多学者也开始运用违法性阻却事由以及正当化事由的称谓。

但实际上，无论哪种称谓，都是与各自所适用的犯罪构成体系相互印证的。

大陆法系犯罪构成体系包括构成要件该当性、违法性、有责性三个阶段，违法性阻却事由与违法性相关联，体现大陆法系各要件之间明确的逻辑关系；英美法系刑法中犯罪构成具有实体和程序双层次的特点，实体亦即本体要件包括犯罪行为和犯罪意图，程序就是指通过合法抗辩对本体要件予以否定；我国刑法规定，社会危害性是犯罪的基本特征，一个行为如果不具有社会危害性或者社会危害性比较轻微，则不存在刑事方面的违法性，因此将非罪的行为称为排除社会危害性的行为。

陈兴良教授认为上述三种称谓各有利弊，倾向于采用“正当化事由”一说。

“正当化是相对于犯罪化而言的，因而是犯罪化的反面。

就此而言，正当化就是非犯罪化。

正当化事由之所以在刑法中加以研究，是因为它与犯罪存在形式上的相似性，需要在定罪的过程中予以排除。

”①李海东博士在论述正当防卫时也采用了正当化事由一词，认为“正当化事由指的是在具体事件中，两个法益发正当化事由基本问题探讨郑丽萍于晓楠*摘要：正当化事由是指刑法中排除犯罪性的行为，因而是否定层面的定罪，在犯罪论中起着不可或缺的作用。

关于正当化事由的探究，大陆法系和英美法系都呈现了林林总总的学术观点，但是国内学者却鲜有涉足，很多观点在理论中都存在着较大的分歧。

其中，更大的包容性决定了正当化事由的理论根基应当在于社会的相当性，超法规的正当化事由与罪刑法定原则是并行不悖的。

4.正当化事由

指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会概念O 危害性，依法不成立犯罪的情形。

概述种类成立条件真题考查8次特别防卫我国刑法明文规定的O 正当防卫与紧急避险。

第一，依照法律的行为，即具有法律明文依据的行为，直接依照法律作出的行为不为娜；第二，执行命令的行为，即基于上级的命令实施的行为;刑法理论上和外国的刑法中第三，正当业务的行为，即为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为；， - --- ---- ------------------------------------------------ --第四，经权利人承诺的行为,即权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况；第五,自救行为，即合法权益受到侵害的人,依靠自己力量及时恢复权益，以防止其权益今后难以恢复的情况.指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对概念o 实施侵害的人所采取的合理的防卫行为.1.起因条件。

有不法侵害行为发生。

如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的"不法侵害不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。

人”实行了防卫的，是"假想的防卫"，不能成立正当防卫。

2.时间条件臭对正在进行的不源害进行防卫.旦如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行"防卫"的，是”防不法侵害正在进行,即已经开始尚未结束。

0 卫的不适时”(事先防卫或事后防卫),不能成立正当防卫。

3.对象条件O 防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。

O 不能通过给第三者(包括侵害者的家属、子女在内)造成损害的方法来进行.防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。

4.主观条件 O 防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。

©/ --------------------------------------------------“防卫挑拨"不能成立正当防卫.5.限度条件0 正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。

正当化事由的刑事政策分析

正当化事由的刑事政策分析葛扬雄*武汉大学法学院，湖北武汉430072【摘要】正当化事由是出罪的一个重要依据，但正当化事由的范围，确立的标准，解释、适用的原则等在刑事立法中都是缺失的。

本文从分析正当化事由的产生发展历程出发，重点分析罗克辛目的理性刑法体系中将刑事政策引入正当化事由的学说，同时，从中国实际出发，运用此理论分析解决我国在正当化事由上现存的实质主义与形式主义的问题。

【关键词】正当化事由；刑法教义学；刑事违法；实质违法；目的理性正当化事由，或者说违法阻却事由，无论在大陆法系还是我国传统的犯罪论体系中，都被置于构成要件之后，对符合构成要件的行为进行有无违法性的判断。

进而对那些符合构成要件但无处罚必要性的行为予以出罪。

在这一定义之下，就有一些问题需要进一步的思考，确立正当化事由的原则与标准何在；除了法定的正当化事由之外，哪些事由可以成为超法规的正当化事由；在运用正当化事由时，应该遵循什么原则进行解释等等。

本文拟从正当化事由的发展历程出发，重点介绍罗克辛目的理性刑法体系中将刑事政策引入正当化事由的学说。

同时，从中国实际出发，论证我国采用这一学说的合理性。

一、正当化事由的历史发展正当化事由进入刑法体系的前提是犯罪论体系的构建。

而这一建构是由李斯特完成的，他所创设的古典的犯罪论体系将整个刑法知识进行了体系化与系统化，而正当化事由也得以第一次体系性的出现，成为这一体系中违法性的重要部分。

为对抗肆意、专断的封建刑法及受到当时实证注义思潮的影响，李斯特的古典犯罪论体系强调对法律的实证化考察与形式上的遵循，主张对价值判断的排除。

在违法论中，李斯特在其所坚持的客观违法论的基础之上提出了实质违法与形式违法这一对概念。

李斯特认为：“这种违法行为的实体（反社会）的内容不取决于立法者的正确评价，该内容是前法学的，法律只能发现它，而不能制造它。

形式违法和实体违法可能相互重叠，但也可能分开，我们不得推测行为的实体内容和对行为的积极的法律评价之间的这种矛盾，但这种矛盾并未被排除，它还是存在的。

正当化事由之一其他正当化事由

安乐死 Euthanasia 指在绝症患者承受难以忍受的肉体上的痛苦，濒临死亡的场合，按照患者的嘱托，为缓解、消除其痛苦，而使患者安详地迎接死亡的措施
患者身患绝症濒临死亡
01
患者承受着不堪的痛苦
02
目的是为了缓解消除患者痛苦
03
患者本人明示嘱托
04
原则上由医生实施
05
方法符合社会公德
06
名古屋判例确立的合法安乐死的条件
三、被害人同意（被害人承诺）（一）被害人的承诺被害人的承诺并非阻却一切违法性（拐卖儿童罪），只阻却以违反被害者意志为前提的犯罪（非法侵入住宅罪） 1、承诺的构成条件：（1）承诺者对承诺事项具有处分权限（2）理解能力，承诺能力（3）真实意思表示（4）现实的承诺（5）行为实施前承诺（6）不得超越承诺范围 2、基于错误的承诺（1）因承诺动机错误的承诺，有效（2）因受骗而对承诺起关键作用的认识错误，承诺无效（二）基于推定的承诺的行为现实上没有被害人的承诺，但按常理如果被害人知道事实真相后当然会承诺，推定被害人的意志所实施的，保护被害人法益的行为
免于起诉
王明成
肝硬变腹水
母亲
无
注射安眠灵
无罪
李永胜
绝症
父亲
有
注射针剂
8年
王荣
瘫痪
妻子
有
安眠药
4年
张建华
右上下肢截肢
女儿
无
注射针剂
死缓
陈莉
肝癌晚期
丈夫
有
洗衣板压死
3年
刘沙波
肝癌晚期
妻子
有
农药
3年
冷月娟
肝癌晚期
丈夫
有
农药
5年

【法硕刑法】正当化事由整理

【法硕刑法】正当化事由整理●正当化事由概述●正当化事由概念●正当化事由是指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。

●正当化事由种类●理论上的正当化是事由（权利人执行法律正当自救）●依照法律的行为●执行命令的行为●正当业务的行为●经权利人承诺的行为●承诺的范围●要求被害人对承诺的反映有处分权限，行为人的行为不能超出承诺的范围●对国家反应、社会反应与他人反应的承诺无效。

●财产、自由、名誉可以无限度承诺。

●身体权在轻伤范围内可以承诺，重伤及死亡不能承诺。

●通过合法途径捐献人体器官一般会出现重伤结果，但这种承诺有效。

●承诺的能力●被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力，故精神病人、幼儿的承诺无效。

●未满14周岁的人无权承诺性权利。

即使征得不满14周岁幼女的同意，与其发生性关系，仍然构成强奸罪。

●未满18周岁的人无权处分身体器官。

即使征得不满18周岁的人同意摘取其器官，仍然构成故意伤害罪或者故意杀人罪之后，●承诺的意思●承诺必须是被害人真实意思表示，基于被骗，被迫或者玩笑作出的承诺均无效。

●如果仅是动机错误，承诺有效，行为人无罪；●如果受骗作出承诺，承诺无效，行为人有罪。

●承诺的时间●事后承诺无效●以最新承诺为准。

●自救行为●刑法上的正当化事由●正当防卫●正当防卫的概念和成立条件●概念（貌似犯罪，本身无罪）●第20条第1款为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法青海人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

●●成立条件●起因条件：有不法侵害行为发生●现实性●不法性（正对不正）●进攻性●破坏性●紧迫性●侵害性●时间条件：对正在进行的不法侵害进行防卫●不法侵害已经开始●不法侵害已经形成现实、紧迫危险。

如果不法侵害上处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实、紧迫状态时，不允许实行正当防卫，否则属于事前防卫。

正当化事由

一、正当防卫的ห้องสมุดไป่ตู้立条件
（五）防卫限度：不能明显超过必要限度造成重大损害 1.必要限度——应以防卫行为有效制止 1.必要限度——应以防卫行为有效制止不法侵害，保护合法权益的合理需要为标准。这需要结合案件的各种因素综合分析。 2.防卫限度应从宽掌握：只要不明显超 2.防卫限度应从宽掌握：只要不明显超过必要限度就是正当的。明显超过必要限度，意味着防卫手段及其严重后果的明显失当。
一、正当防卫的成立条件
（三）防卫对象：只能是不法侵害者本人 1.通过对不法侵害者的亲属造成损害的 1.通过对不法侵害者的亲属造成损害的方式避免侵害的，不成立正当防卫 2.对无责任能力者实施的侵害可实行正 2.对无责任能力者实施的侵害可实行正当防卫 3.对于利用动物实施的不法侵害，可针 3.对于利用动物实施的不法侵害，可针对动物或者利用者实施正当防卫
二、紧急避险中的几个问题
（一）关于紧急避险的必要限度应符合两个要求： 1.损害的利益必须小于保全的利益； 1.损害的利益必须小于保全的利益； 2.损害是不得已的，即控制在保全合法 2.损害是不得已的，即控制在保全合法利益所需要的合理限度内。
二、紧急避险中的几个问题
（二）关于不适用紧急避险规定的情况 1.刑法第21条第3款的规定。即，职务 1.刑法第21条第3 上、业务上负有特定责任的人，不能为了避免本人危险而放弃职守。 2.因本人过错而导致危险的，仍应对避 2.因本人过错而导致危险的，仍应对避险造成的损害承担法律责任。
一、正当防卫的成立条件
其特殊性在于：（1）其适用场合仅限于正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。安全的暴力犯罪。（2）防卫造成不法侵害人伤亡的，无过当之可能。只要符合正当防卫的其他条件，即属于正当防卫。

论逆防卫的正当化根据及构成要件

论逆防卫的正当化根据及构成要件逆防卫是刑法中的一个重要概念，指的是被害人对侵害人的非法侵害采取的防卫行为。

相较于正常的防卫行为，逆防卫的法律适用和认定要更加严格。

本文将从正当化根据和构成要件两个方面对逆防卫作出详细阐述。

一、正当化根据正当化根据是逆防卫法律适用的基础。

在我国刑法中，逆防卫的正当化根据主要有两种，一种是法律规定，另一种是紧急避险原则。

1.法律规定法律规定是逆防卫的第一种正当化根据，也是刑法对逆防卫进行规范的主要途径。

根据我国刑法的规定，如果被害人对侵害人的非法侵害进行必要的防卫，不构成犯罪，即不予追究刑事责任。

但是这里有个很重要的前提条件，即防卫必须是必要防卫，不能出现过度防卫的情况，否则就不能成立正当防卫。

2.紧急避险原则紧急避险原则可以作为逆防卫的另一种正当化根据。

在紧急情况下，为了自己的生命、财产或者人身安全，进行逆防卫也是可以被法律接受的。

当出现紧急情况或者需要保护自己或他人的生命、财产或者人身安全时，逆防卫的行为不构成犯罪。

二、构成要件除了正当化根据外，逆防卫的构成要件也是制约其法律适用的关键。

在刑法中，逆防卫只有在满足一定的构成要件时才能被认定为正当行为，否则将会依法承担相应的刑事责任。

1.非法侵害非法侵害是逆防卫行为构成的前提条件，只有在被害人受到了侵害人的非法侵害时，才有可能采取逆防卫的行为。

非法侵害包括对被害人生命、财产、人身权利等方面的侵害。

2.防卫必要防卫必要是逆防卫构成要件的核心，也是法律规定中最为重要的条件之一。

防卫必要指的是被害人采取的防卫行为必须是为了制止非法侵害，并且在防卫的过程中必须尽量减少对侵害人的伤害。

防卫必要性需要从可能性、必要性、合理性和非过当性四个方面进行判断。

3.过当性过当性是逆防卫构成要件的另一个重要方面，是指被害人在防卫过程中出现了明显的过度防卫行为。

当被害人在防卫的过程中采用了明显的过度行为，造成的损害或者伤害不符合正常的防卫行为所能承担的相应后果时，就会被认定为出现了过度防卫的情况。

正当化事由新探

正当化事由新探摘要：正当化事由是否定意义上的定罪，是犯罪论的不可或缺的内容。

正当化事由也是争论性很大的问题，大陆法系、英美法系和我国刑法从对其概念、称谓的界定到其之所以正当、不负刑事责任的根据、再到正当化事由的分类都有着各种各样不同的答案。

因此，以比较的角度，去研究大陆法系和我国刑法关于正当化事由不同的规定和理论界定，对我国以后刑法中正当化事由的概念的准确把握有重要的意义。

关键词：排除犯罪性事由；违法性阻却事由；排除社会危害性行为；正当化事由正当化事由犯罪构成是所有犯罪成立的根基，不同法系的犯罪构成的逻辑体系各不相同，如大陆法系是形式和实质的逻辑体系，前苏联和我国的犯罪构成则是一种平面耦合式的理论体系。

因此，在不同法系的刑法理论中，对正当化事由的称谓也出现了争议，对其概念界定也是诸说纷纭，接下来，笔者将浅析大陆法系和我国的一些概念，并给出本人的一些看法。

一.大陆法系正当化事由的概念正当化事由的历史最早可追溯到《汉谟拉比法典》时代，《汉谟拉比法典》第二十一条规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。

”但其成为各国刑法典所普遍规定的一项不可或缺的重要的刑法制度却是18世纪90 年代的事情。

1791年《法国刑法典》第六条对正当防卫制度的明确规定首开刑法正当化事由立法化之先河。

对正当化事由的称谓一直都在不断演变，“排除犯罪的事由”、“犯罪阻却事由”、“违法性阻却事由”、“犯罪构成的非犯罪化”、“正当化行为”、“正当化事由”等等，如此多的学说，从侧面说明了人们对正当化事由称谓意见的不统一，对其概念的界定也是各不相同。

对这些学说，笔者总结如下。

首先有排除犯罪性事由，一些学者提出了排除犯罪性事由这种概念，该说是从阻碍行为成立犯罪的角度入手。

排除犯罪性事由，是指行为人客观上可能造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的构成要件；但是于此同时，构成犯罪的事实中加入特别事由，因此，尽管符合构成要件的事实，也会特例地不成立犯罪，这种特别事由就是排除成立犯罪的事由，或称排除犯罪性事由。

司考刑法讲义：其他正当化事由

2010年司法考试复习正在紧张进⾏，法律|教育希望通过整理2010年司法考试刑法笔记/讲义的⽅式，能够帮助⼴⼤考⽣去粗取精，把握司考刑法讲义命题考点、重点，取得好的成绩。

其他正当化事由 1、依法执⾏命令的⾏为如根据逮捕证逮捕犯罪嫌疑⼈的⾏为（尽管该嫌疑⼈可能是上级的蓄意陷害）；法警将死刑犯执⾏死刑的⾏为等等。

但是，依法被执⾏的“命令”应符合通常的程序和实体规定，并不明显违背法律。

2、正当业务的⾏为基于从事合法的职务、业务等活动实施的⾏为。

例如：对病⼈实施必要的截肢等治疗⼿术⾏为；体育⽐赛中导致对⽅受伤但并未恶意犯规的等。

3、经权利⼈的⾏为根据权利⼈的请求、许可实施的侵害权利的⾏为免责。

但应具备如下条件：⼀是权利⼈有权处分该权利；⼆是权利⼈有完全的责任能⼒；三是权利⼈处分权利出于真实意愿⽽⾮强迫、欺诈等情况；四是经所实施的⾏为本⾝不违背法律规定；五是所造成的损害不得超过所的范围。

4、⾃救⾏为合法权益遭受侵害的⼈，来不及得到国家公权⼒救济⽽依靠⾃⼰的⼒量及时恢复权益的⾏为。

如被害⼈发现⾃⼰被偷盗的珍贵⽂物，以适当⽅式保持占有的⾏为。

5、⾃损⾏为⾃损⾏为不得侵害他⼈合法权益、社会公共利益或者国家利益。

【相关例题】下列关于有关排除犯罪性的事由，说法正确的是：（） A 聋哑⼈甲在狩猎时，误将前⽅弯腰采药者丙当作野兽正在瞄准即将射击；与甲⼀同狩猎、处在甲⾝后较远的⼄发现了聋哑⼈的⾏为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了丙的⽣命。

⼄的⾏为属于紧急避险，⽽不属于正当防卫。

B 因甲举报⼄丙的抢劫⾏为，⼄丙被定罪处罚。

⼄丙出狱后对甲怀恨在⼼，扬⾔报复。

⼀⽇甲在⼤街上偶遇⼄丙等⼈，⽴即遭其⽆端殴打，并被⼄⽤刮⼑刺中胳膊。

甲急忙夺路跑⾛，眼看追不上甲时，⼄突然⾼呼：“抓⼩偷！”。

路⼈丁不明真相，上前抓住甲。

甲⼀时难以挣脱，不得已刺伤丁某，得以脱⾝。

甲的⾏为属于紧急避险，不负刑事责任。

C 由于特殊正当防卫针对的是严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，⽽这种犯罪⼀旦着⼿实⾏便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪处于预备阶段时，也应允许进⾏特殊正当防卫。

刑法中正当化行为初论

刑法中正当化⾏为初论刑法中正當化⾏为，⼀直都是⼀个歧义众多的法律术语，⼀如“⼀张普罗透斯似的⾯孔，变幻⽆常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的⾯貌。

” 逻辑学认为，要想深化研究某⼀理论，明确基本概念必不可少。

所以，⾯对这个有着众多歧义，且⾄今还未形成统⼀的刑法概念——“正当化⾏为”，⾸先要做的，便是厘清其内涵外延，明确其类型划分，⽽这⽆疑对“深化刑法理论研究，完善正当化⾏为的刑事⽴法，推动正当化⾏为的刑事司法实践”具有重⼤意义和价值。

1 正当化⾏为的理论界定⼀般认为，⼤陆法系刑法理论体系中，对于正当防卫、紧急避险等正当化的⾏为，统称为违法阻却（性）事由，但⽇本有学者称其为“正当化事由”，或注括号“阻却违法事由”；德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语；意⼤利多⽤“正当化原因”⼀词；俄罗斯以“排除⾏为有罪性质的情节”来予以表述。

⽽“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。

我国⼤陆对于正当化⾏为的称谓就更多了，学者们对此莫衷⼀是。

在诸多称谓中，最具典型的便是以下五种：违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的⾏为、犯罪构成的⾮犯罪化、正当化事由。

2 两种犯罪构成理论体系中的正当化⾏为要在众多称谓中厘清正当化⾏为的确切内涵，我认为，⾸先⾄少必须要研究⼤陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体系，并进⾏概念对⽐。

2.1 两种犯罪构成理论体系的宏观说明⼤陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性（核⼼）、（事实的评价）—违法性（法律的评价）—有责性（责任的评价）”这样的三阶层评价系统。

它将⼀个整体的⾏为，以不同的意义划分为不同的犯罪成⽴要件。

⽽我国⼤陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构成四要件，即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。

四要件以“社会危害性为内容出发点，以要件齐合填充为构造形式”，意图从整体上综合宏观的评定犯罪⾏为。

2.2 两种犯罪构成理论在实质内容上的对应⼤陆法系国家犯罪构成理论中“构成要件”的要素的种类：⾏为主体（只含“⾃然⼈与法⼈”及“特定⾝份”之内容，⽆责任能⼒评价）⾏为客体（结果犯/⾏为犯，“法益”—社会秩序的想象价值）⾏为（核⼼.符合构成要件的犯罪事实，包括⾏为时间、地点、实施⽅法或⼿段）⾏为状况（⾏为时的特别情状）⾏为结果构成要件的故意与过失对应性： 2.2.1 “该当性” ⼤陆法系国家犯罪构成理论——我国⼤陆地区犯罪构成理论⾏为主体特定⾝份要素——犯罪主体的特殊⾝份⾏为客体——犯罪对象⾏为、⾏为状况、犯罪结果——犯罪客观要件故意和过失——属于主观要件罪过的内容 2.2.2 “违法性” ⼤陆法系国家犯罪构成理论——我国⼤陆地区犯罪构成理论形式的违法性判断中阻却违法事由（消极违法性因素，但在犯罪构成理论本⾝内进⾏考察）——排除犯罪性⾏为（不在犯罪构成理论本⾝内，但在对⾏为作是否符合犯罪构成要件的审查时，⼜必须考虑是否具有这种阻却犯罪性的⾏为情形）实质的违法性判断——犯罪客体要件区别：⼤陆法系国家：违法性判断存在着超法规性，即合法化事由的合法存在；实质违法性只是‘yes’ or ‘no’的问题，并⽆程度上的差别。

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