正当化事由基本问题探讨

正当化事由，是指行为在客观上与刑法中某罪的构成要件相符合，但是基于某些特殊的原因否定了该行为的违法性，也就是说，行为虽然符合了犯罪构成要件但是却不具有刑事违法性，从而将犯罪排除的特殊事由。

基于法律制度历史渊源与习惯的影响，各国刑法及国内外学者对其称谓各异。

违法性阻却事由一般为大陆法系学者所用，英美法系刑法理论将其称为合法抗辩，前苏联以及我国学界则以排除社会危害性行为展开研究。

同时随着对犯罪构成要件这一刑法基本框架的深入探讨，中国许多学者也开始运用违法性阻却事由以及正当化事由的称谓。

但实际上，无论哪种称谓，都是与各自所适用的犯罪构成体系相互印证的。

大陆法系犯罪构成体系包括构成要件该当性、违法性、有责性三个阶段，违法性阻却事由与违法性相关联，体现大陆法系各要件之间明确的逻辑关系；英美法系刑法中犯罪构成具有实体和程序双层次的特点，实体亦即本体要件包括犯罪行为和犯罪意图，程序就是指通过合法抗辩对本体要件予以否定；我国刑法规定，社会危害性是犯罪的基本特征，一个行为如果不具有社会危害性或者社会危害性比较轻微，则不存在刑事方面的违法性，因此将非罪的行为称为排除社会危害性的行为。

陈兴良教授认为上述三种称谓各有利弊，倾向于采用“正当化事由”一说。

“正当化是相对于犯罪化而言的，因而是犯罪化的反面。

就此而言，正当化就是非犯罪化。

正当化事由之所以在刑法中加以研究，是因为它与犯罪存在形式上的相似性，需要在定罪的过程中予以排除。

”①李海东博士在论述正当防卫时也采用了正当化事由一词，认为“正当化事由指的是在具体事件中，两个法益发
正当化事由基本问题探讨
郑丽萍于晓楠*
摘要：正当化事由是指刑法中排除犯罪性的行为，因而是否定层面的定罪，在犯罪论中起着不可或缺的作用。

关于正当化事由的探究，大陆法系和英美法系都呈现了林林总总的学术观点，但是国内学者却鲜有涉足，很多观点在理论中都存在着较大的分歧。

其中，更大的包容性决定了正当化事由的理论根基应当在于社会的相当性，超法规的正当化事由与罪刑法定原则是并行不悖的。

同时，针对正当化事由与犯罪构成要件的密切关系，应当将正当化事由纳入犯罪构成要件之中，并与客观要件同时进行考察，以实现程序和实体的正义。

关键词：正当化事由理论根基基本分类体系地位
*作者简介：郑丽萍，北京航空航天大学法学院教授、硕士生导师，刑事法研究中心主任，中国政法大学刑事司法学院博士研究生；于晓楠，北京航空航天大学法学院刑法专业硕士研究生。

2011年第10期法治研究
生了只能保护其中一个的情况下牺牲较小的法益而保护较大的法益的情况”②。

我国大多数学者对此并没有作太过深入的区分，通常称之以排除犯罪性的行为、违法阻却事由或者正当化事由。

为方便我国刑法取长补短，本文将以正当化事由这一称谓对三类犯罪构成要件的相关基本问题展开论述。

一、正当化事由的理论现状
犯罪构成是犯罪成立的基本条件，在不同法系中存在很大的差异，因此，作为犯罪构成消极因素的正当化事由在各个法系之间更是相去甚远。

（一）大陆法系正当化事由
三阶层犯罪论体系是德日刑法理论中的通说，由构成要件该当性、违法性和有责性构成。

这三个阶段层层递进，具有相当明确的逻辑关系，因此也可形象地称为“递进排除”式的犯罪构成体系。

据此，在对某一行为是否成立犯罪进行评价时，需要经过三个逻辑递进的阶段：（1）一个行为要成立某种犯罪，首先必须符合刑法分则所规定的该罪的具体特征，包括主体、行为、结果等方面。

该当性就是符合性，只要行为符合具体犯罪的构成要件就被初步认定为犯罪。

（2）违法性是对符合某一犯罪构成要件即已经具备构成要件该当性的行为作出的客观判断。

如果行为存在着正当防卫、紧急避险以及其他正当化事由，则认定行为的违法被阻却从而不构成犯罪。

（3）有责性即指非难可能性，是对行为人主观方面进行的考察。

在行为符合构成要件该当性、违法性的基础上，判断行为人是否具备责任能力、是否故意或者过失、是否存在违法性认识错误以及是否缺乏期待可能性等。

“构成要件是违法行为的定型，符合这种构成要件的行为就可以推定它具有违法性，所以，对于违法性，只要探讨是否存在违法性阻却事由即可。

但是，如果出现构成要件的违法性推定机能不起作用的情况，仅确定不存在违法性阻却事由是不充分的，这就有必要积极地把违法性作为基础。

”③一般而言，应以具有通常判断能力的一般人的观点作为认定的基础，防止对违法性判断过于苛刻。

在大陆法系刑法理论界，关于正当化事由体系地位的研究，实质上就是协调与平衡构成要件该当性与违法性的关系。

三阶层犯罪论体系中，三个阶段环环相扣，形成一种过滤机制，法官在犯罪评价的层层递进中完成对阻却事由以及责任能力的判断，是一种合一的思维过程。

（二）英美法系正当化事由
严格来说，英美刑法并不存在所谓的构成要件概念，仅是有关于犯罪构成要件的理论概括，英美法系中常以“犯罪要素”来代替“构成要件”这一专门术语。

英美法系犯罪构成是双层次的体系，第一层次体现在实体方面即犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪意图。

第二层次是责任充足要件，也就是在程序中通过合法的抗辩事由将犯罪性予以排除。

美国刑法理论上把一般辩护理由分为两类：一类是“可得宽恕”（excuse），如未成年、精神病、错误、醉态、胁迫、上级命令、被害人承诺等；另一类是“正当理由”（justification），包括紧急避险、正当防卫、警察圈套等。

④被告人及其辩护人在诉讼中积极主动地通过抗辩事由进行合法辩护，法官通过审判“动态地”认定犯罪，实现国家权力和个人自由的平衡，达到保障人权的目的。

在英美法系双层次构成体系中，如果行为人主观上有犯罪意图且付诸实践，推定犯罪成立。

此时，行为人只能从反面填补犯罪构成要件，在程序中以合法的抗辩性事由为自己辩护，如果行为人没有免责事由或者可宽恕事由，其行为就构成了犯罪。

“犯罪构成双层模式，即犯罪组成方式由两个层次相结合的过程来完成。

第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法维护秩序和保卫社会的功能。

第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法保障人权的功能，制约国家权力。

”⑤两个层次相结合，实现控辩双方的庭审价值，体现刑法公正性的价值取向，有利于保障被告人、犯罪嫌疑人的权利。

（三）四要件理论正当化事由
以前苏联和我国为代表的犯罪构成是一种平面整合式的理论体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面构成，学界也称其为耦合式的犯罪构成。

四要件构成体系坚持主客观相一致，各个要件之间互相依存、互相配合，共同完成定罪，对我国刑法实务界有很强的指导意义。

任何行为要构成犯罪，必须同时具备这四个方面的属性，缺少其中任何一个，其他要件便失去了定罪的意义，这种横向的关系导致了各个要件之间“一无俱无”的特点。

同时，在这一理论体系中，诸如正当防卫、紧急避险等正当化事由游离于我国四要件构成体系之外，作为排除社会危害性行为加以确立。

正当化事由作为犯罪的消极构成要件，从构成要件外部进行犯罪阻却，不仅限制了排除犯罪性事由的种类，而且以行为符合犯罪构成来认定行为的违法性及刑事责任，不强调认定犯罪的层次性，一次性地完成对所有要件的评价，这样可能导致定罪范围的扩大，是对罪刑法定原则
的悖行，难以体现刑法保障人权的价值。

诚然，大陆法系三阶层犯罪论体系和英美法系双层次构成体系，也都存在不同程度的缺陷。

前者比如在处理案件中带有很大的僵化性，过分抽象的概念可能导致具体应用上的困难；后者则如犯罪本体要件与责任充足要件经常在犯意方面发生重合，过分注重个案，缺乏系统性，等等。

但是须知，任何一种制度都不是完美无缺的，最重要的是其是否实现了这个制度的职能，也就是达到惩罚犯罪与保障人权的目的。

世界上没有最优的法律制度，只有适合自己的法律制度。

我们应该综合考虑自己的国情、历史以及文化，在保持四要件构成体系优越性的基础上，将递进式的定罪过程以及程序保障等先进理念吸收进来，糅合并用。

二、正当化事由的理论根基
暂时符合客观构成要件的行为在什么情况下阻却违法性（最终不符合客观构成要件），是违法性阻却事由的根据问题，⑥即正当化事由的理论根基。

学界对于正当化事由的理论根基持不同观点，概括起来可分为法益衡量说、目的说和社会相当性说。

（一）法益衡量说
法益衡量说与关于违法性的法益侵害说相联系，以结果无价值论为基础。

它认为，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。

简单地说，牺牲价值低的法益来救济价值高的法益就是正当的。

⑦因此又称为优越利益说。

法益衡量说是在特定情形下，对自己众多法益进行权衡，是行为人行使自由决定权的一种表现。

法益衡量说为正当化事由提供了具体的标准，在对正当化事由进行分析判断的时候具有可参考价值，这是值得肯定的。

但是，法益衡量说也受到了一定的质疑：第一，法益衡量说把判断的标准单纯置于所谓侵害法益的结果方面，在这点上是不妥当的。

作为实际问题，例如用优越利益来说明正当防卫的合法性是困难的。

⑧正当防卫是为保护合法权益，对正在进行的不法侵害采取制止的行为，只要没有明显超过必要限度，都必须被认为是合法的。

“在此，不是从平面的观点进行法益的衡量，而是需要比较侵害行为与防卫行为，按照国家社会的伦理规范论及防卫行为的意义，也可以说应当根据分配的观点考虑法益的权衡。

这样，仅仅根据法益衡量说往往不能充分说明违法性阻却事由的意义。

”⑨第二，法益衡量说的焦点在于对法益大小的比较，通过对法益价值的判断来认定违法性，过分强调结果无价值。

要判断行为违法与否，不可能仅仅只由结果来决定，同时要考虑行为人行为时的心理、行为手段等因素。

（二）目的说
目的说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。

⑩随着实践的深入，法益衡量说的缺陷逐渐暴露，学界开始运用一种与法益衡量说截然不同的观点，在结果无价值的基础上更加注重考虑行为的价值。

目的说以行为无价值论为基础，这种“为达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段”，即是正当化事由的理论根基。

如果行为是为了达到这种目的，并为此采取了适当的手段，则认为是正当的；反之，与国家所承认的共同生活的目的相背离，或者虽符合这种目的但是采取不适当的手段，仍然应认定为是不正当的。

如德国刑法学家李斯特认为，“对行为的实体内容进行认定时，必须以国家规定的产生于经验的共同生活目的为依据。

如果一个行为表明是实现国家规定的共同生活目的的适当方法，那么，虽然该行为符合构成要件的适当性，但也不是违法的”輥輯訛。

目的说从主观上加以判断，既考虑结果的价值，又考虑行为及手段的相当性，较全面地反映了正当化事由的价值追求。

但是，目的说也受到一些批判：一是国家主义立场。

目的说强调“国家承认的共同生活”，将国家的意志放在首位，过分强调国家作用，忽视人民意愿，造成个人权利的制约。

二是标准不明确。

“适当手段”具有很大的自由裁量空间，一种手段正当与否在实践中可能是众说纷纭的，标准的模糊性将会引起司法上的巨大争议。

（三）社会相当性说
社会相当性说认为，在历史形成的社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为（社会的相当行为），就是正当的。

由于超出了社会的相当性的法益侵害才有违法性，理所当然社会的相当性是阻却违法性的一般原理。

輥輰訛社会相当性说是对法益衡量说和目的说“取其精华去其糟粕”的基础上提出来的，法益衡量说以结果无价值论为基础，以不侵害法益或者侵害较低法益作为正当化事由的根据；目的说以行为无价值论为基础，以符合国家的特定目的作为正当化事由的根据。

法益衡量说和目的说都存在一定的缺陷，社会相当性说立足于解决法益衡量说与目的说各自的弊端，在进行正当化判断的时候，从目的、手段与法益等多方面要素进行考量，将法益的衡量与达成国家所承认的共同生活的目的统一起来，避免了以法益衡量说解决义务冲突过于关注法益侵害结果的缺陷，也避免了目的说过分偏重国家秩序的弊
端。

较之法益衡量说、目的说，笔者更倾向于社会相当性说。

社会相当性说将法益衡量说与目的说的优点聚合为一体，具有更大的包容性。

该说多角度考虑正当化事由的理论根基，对于严格限定刑法处罚范围、保证刑事立法目的合理性具有重大意义；以社会上一般人的认同为标准来分辨是非、善恶，有利于贯彻和实现刑法的正义。

由此，行为符合构成要件该当性之后，应当以社会相当性说作为正当化事由的理论根基，对行为的违法性作进一步的判断，以期实现法治的合理性。

当然，社会相当性说存在着固有的缺陷，即具有一定的抽象性，不易于人们准确的认定和把握。

同时，社会相当性说内部也存在争议：威尔兹尔强调社会正当性基础的历史性，即具有社会正当性的行为是根据历史上所形成的社会伦理秩序而允许的行为；大塚仁则强调社会正当性基础的现实性，即社会相当性中的社会应当是现实的国家性的社会。

輥輱訛在对社会相当性进行判断的时候，应当综合考虑法益的均衡性、目的的正当性以及手段的合理性，对社会伦理秩序范围内的相当性行为进行判断。

同时法官在判断违法性时要依据自己的内心确信和价值尺度充分行使自由裁量权，维护法律的公平与正义。

三、正当化事由的基本分类
社会相当性说作为正当化事由的理论根基，对形式上符合构成要件的行为作进一步违法性的判断，以社会相当性说为依托，可以将各种正当化事由作以下基本分类。

（一）法定的正当化事由与超法规的正当化事由
依据法律对正当化事由有无明确的规定，可以把正当化事由分为法定的正当化事由与超法规的正当化事由。

法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由，例如正当防卫与紧急避险等关涉重大法益的事由，在世界各国刑法中多有明确的规定。

超法规的正当化事由，是指刑法没有明确规定，但可以从法秩序与法理念的精神中引申出来的正当化事由，例如执行职务的行为，虽然在刑法上没有明确的规定，但在行政法以及其他法律中确认其正当性，因此刑法上也取得其正当性。

輥輲訛法定的正当化事由是刑法明文规定的，因而不存在理解上的歧义。

但是对于超法规的正当化事由，其本身并非由刑法明文规定，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其何来正当之说呢？
首先，超法规的正当化事由有助于刑法谦抑功能的实现。

刑法谦抑是指少用或者不用刑罚来达到有效控制犯罪的目的，其一方面可以更有效地利用有限的资源预防和惩罚犯罪，另一方面有利于社会个体更好地自觉遵守刑法规定。

其次，超法规的正当化事由对个案公正的实现意义重大。

某些行为虽然符合犯罪的构成要件，但是实际上却不具有社会危害性，此类行为的排除有助于防止法官机械适用法律而导致不公，确保被告人、犯罪嫌疑人的权利。

再次，超法规的正当化事由有利于促进诉讼过程人权保障一体化。

刑事诉讼法规定，社会危害性不大的行为不是犯罪，法官经过认定认为辩护理由成立即可作出无罪判决，刑事诉讼作为刑法价值的实现方式，体现了人权保障的功能。

罪刑法定主义的最终目的在于限制国家刑罚权，保障社会个体的权利与自由，其最主要的功能在于出罪而不是入罪。

因此，超法规的正当化事由符合罪刑法定的本来韵味，应在法律上承认其正当性。

正当防卫与紧急避险是我国刑法明文规定的正当化事由，超法规的正当化事由则是从法律精神中引申出来的，在实践中，超法规的正当化事由一般是为司法人员所承认的。

（二）紧急行为与正当行为
依据正当化事由的性质，可以把正当化事由分为紧急行为和正当行为两类。

紧急行为是指在紧急情形下的正当化事由。

“紧急时无法律”是一句古老的法律格言，其基本含义是指在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某些行为，以避免紧急状态所带来的危险。

正当行为一般是指具有正当性的行为，其依据除了法律规定的执行职务行为外，还包括依据社会的伦理秩序观念确定的正当行为。

輥輳訛紧急行为一般包括正当防卫、紧急避险、自救行为和义务冲突，正当行为包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺、社会性相当行为等。

四、正当化事由的体系地位
正当化事由的体系地位是指正当化事由在犯罪构成体系中居于何种位置，与犯罪构成要件是何种关系。

“是在认定了犯罪的全部成立条件（犯罪构成）之后再认定是否存在违法阻却事由，还是在认定了违法构成要件后，紧接着认定是否存在违法阻却事由？质言之，是在认定了（作为违法类型的）构成要件符合性之后，认定正当防卫等正当化事由，还是在认定了成立犯罪（犯罪构成）的全部要件符合性之后，认定正当防卫等正当化事由？”輥輴訛大陆法系三阶层犯罪论体系是一种阶梯式的犯罪构成，三个阶段层层递进，违法性是在构成要件该当性的基础
上，进一步对行为是否违法加以判断，因而是将正当化事由纳入犯罪构成体系之内加以考察的。

英美法系犯罪构成理论中，正当化事由作为一种合法抗辩事由，与犯罪的本体要件相结合，也是在犯罪构成体系之内进行考察。

然而在前苏联及我国刑法理论中，犯罪构成是衡量一个人的行为是否构成犯罪的唯一标准，行为一经符合犯罪构成要件就成立犯罪，排除社会危害性的行为即正当化事由是独立于犯罪构成理论之外的，因此关于正当化事由，是在犯罪构成之后进行论述的。

犯罪构成既然是衡量犯罪的唯一标准，社会危害性又是犯罪的基本特征，一般来说，行为符合四个方面的构成要件即具有社会危害性，成立犯罪。

但是正当防卫、紧急避险等正当化事由是外表上符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危害性的行为。

因此它们一方面符合犯罪构成，成立犯罪，另一方面排除社会危害性，不具备犯罪的基本特征。

这种逻辑上的矛盾是由我国犯罪构成理论体系的不合理安排引起的。

正当化事由体系地位的探讨实际上是一个世界性的问题，大陆法系和英美法系都展开了广泛的研究与争论。

中国近年来也开始有所涉猎，要么单独论述正当化事由与犯罪构成体系的关系，要么在四要件犯罪构成存废之争中稍有提及，虽然未有专门的著作出现，但是也形成了一些基本的理论与学说。

总结国内学者现有的理论观点，关于正当化事由体系地位的学说主要有“形式的”构成要件理论和“实质的”构成要件理论两类。

将正当化事由置于犯罪构成要件之外研究，在犯罪构成要件体系外解决正当化事由的问题，正当化事由也就被定义为“外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为”。

这是“形式的”构成要件理论所主张的传统学说。

輥輵訛严格来说，犯罪构成要件是我国犯罪成立的唯一标准，同时兼具形式与实质的意义。

但是“形式的”构成要件理论主张将犯罪构成要件进行形式层面的解释，并且将犯罪构成要件与犯罪成立条件相区分。

犯罪构成要件是刑法总则与分则统一规定的犯罪构成的组成部分，客体、客观方面、主体、主观方面必须同时具备；犯罪成立条件则从构成犯罪的基础即行为的社会危害性方面进行考量，判断社会危害性的大小以及有无。

“犯罪构成”只具有形式特征，具备了犯罪构成的行为只具有刑事违法性；“犯罪成立条件”既具有形式的特征又具有实质的特征，具备了犯罪成立条件的行为既有刑事违法性又有社会危害性，且其社会危害性已达到应受刑罚惩罚的程度。

輥輶訛依据此种学说，正当防卫、紧急避险等正当化事由虽然符合犯罪构成要件，但是不具有社会危害性或者危害性较小，因此只具有刑事违法性，不成立犯罪，不受刑事处罚。

某一行为要成立犯罪，必须同时达到犯罪构成要件和犯罪成立条件两方面的要求。

“形式的”构成要件理论中，构成要件与正当化事由是一种并列选择关系，两者是基于同一虚拟事实所设定的具有不同内容要求的法律规范形式，正像基于同根的一颗大树上的两大树杈，它们的存在具有相对的独立性，无论是犯罪构成还是犯罪阻却事由，都是以虚拟事实为基础，即一旦现实生活中出现了某种能够符合自己规格要求的事实特征，那么就将具备了法律事先所规定的基本要件而同时成立。

只有同时具有可以充足犯罪构成和犯罪阻却事由的事实时，才需要通过一定的价值评价体系来确定它到底是符合某种犯罪构成的犯罪，还是属于符合某种犯罪阻却事由的非犯罪，评价的结果是两者必居其一（过当的行为除外）。

輥輷訛
如果仅将犯罪构成作形式上的解释，则如前所述，“形式的”构成要件理论存在逻辑上的矛盾，犯罪构成是认定犯罪的唯一依据，但某些符合犯罪构成的行为却被排除在犯罪之外，否定犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，而且没有将正当化事由模式化，容易导致断案的过程被忽视，不利于保障犯罪嫌疑人或被告人的权利。

随着研究的不断推进，“实质的”构成要件理论越来越受到广大学者的推崇。

“实质的”构成要件论者主张，具有正当化事由的行为原本就不符合犯罪构成，事实上也不符合犯罪构成，不能认为这类行为符合犯罪构成而只是没有社会危害性，否则，犯罪构成就成了形式的概念，而不具有实质的内容。

这不利于贯彻罪刑法定的刑法基本原则，不利于加强社会主义法制。

輦輮訛“实质的”构成要件理论强调，犯罪构成既有形式特征又有实质特征，符合构成要件的行为同时具有刑事违法性和社会危害性，对某一行为的评价是通过正反两方面进行的。

因此，“实质的”构成要件理论主张将正当化事由纳入犯罪构成之中，与客体、客观方面、主体、主观方面同时进行评价。

但是在理论中，对于正当化事由属于犯罪构成要件中的哪个要件，学者有不同的见解，其中，犯罪客观要件说和犯罪客体要件说最具影响力。

犯罪客观要件说认为正当化事由不符合犯罪构成中的客观构成要件要素，其虽然在客观上造成了或者可能造成一定的损害后果，从形式上看与某些犯罪的客观方面相似，但由于法律的特殊规定，是不符合犯罪构成要件的行为，因此排除犯罪的成立。

例如，在紧急避险情况下毁坏他人财物，虽然造成了一定的损害后果，与故意毁坏财物罪构成要件客观方面相似，但是法律规定紧。