论刑法中的禁止不当评价

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双重评价禁止与充分评价原则剖析(一)

双重评价禁止与充分评价原则剖析(一)

双重评价禁止与充分评价原则剖析(一)关于刑法中牵连犯处断的思考牵连犯理论是刑法理论中具有重要意义,对牵连犯的不同理解,直接影响对行为人行为的定性与量刑。

国外,绝大多数国家和地区对此早有定论,而我国刑法理论界及司法实务中对此却仍然莫衷一是。

因此,对这一问题作深入的探讨和反思,无论是对我国的刑法理论还是对实际司法实务,都具有十分重要的意义。

一、当前观点之比较何谓牵连犯,依我国刑法通说,是指“实施一个犯罪,而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。

”①从概念上看,它具有三个方面的要件:第一,行为人必须实施两个以上的故意行为,若仅是过失或仅有一个行为,都不能成立牵连犯;第二,两个以上的行为必须触犯不同的罪名;第三,两个以上的行为之间必须具有牵连关系。

我国刑法理论界与司法实务部门都肯定牵连犯理论,但我国1979年第一部刑法典总则部分并未涉及这一问题,因此,对牵连犯的处罚原则,无论在以后的单行刑法还是理论上,一直难以有统一的尺度。

1979年刑法典总则中,虽然没有对牵连犯做出从一重处断或数罪并罚的规定,但在分则中却存在着对牵连犯从一重处断的具体规定,体现了对牵连犯从一重处断的原则。

但是,其之后的刑事立法中却出现了不同的规定。

单行刑法方面规定实行数罪并罚的有:《关于惩治走私罪的补充规定》规定以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨碍执行职务罪实行数罪并罚;《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定挪用公款进行非法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚;《关于严惩拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定收买被拐卖、绑架的妇女、儿童,有其他犯罪行为的,实行数罪并罚;《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病、骗取保险金,同时构成其他犯罪的,依照刑法数罪并罚的规定处罚。

类似的规定在其他补充规定中也不乏其例。

对牵连犯采用从一重处断的原则,或仅按重罪论处或者仅在专门设置的相对较重的量刑幅度内处罚的特别刑法有:《关于禁毒的决定》规定以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,以走私毒品罪在特定的相对较重的量刑幅度内论处;《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定以暴力方法抗税,致人重伤或者死亡的,按照伤害罪、杀人罪从重处罚,并依照前款规定处以罚金。

论刑法修正案(八)中禁止令的理解与适用

论刑法修正案(八)中禁止令的理解与适用

论刑法修正案(八)中禁止令的理解与适用《刑法修正案(八)》对我国非监禁刑制度进行了重大调整,其中创设的禁止令制度是非常值得关注的制度创新。

根据《刑法修正案(八)》的规定,对于判处管制和宣告缓刑的罪犯,人民法院可以“同时禁止罪犯在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”。

禁止令是我国刑事法律中的新生事物,如何正确认识并准确适用禁止令,实现法律效果与社会效果的有机统一,是摆正我们面前的崭新课题。

刑法修正案(八)规定: “判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

”这一规定对我国非监禁刑制度进行了重大调整,被判处管制或者缓刑的罪犯,人民法院可以同时禁止其在刑罚执行期间从事特定活动、进入特定区域、场所,接触特定的人。

一、禁止令的特点(一)附属性:禁止令与有期徒刑、管制、拘役等独立刑罚不同,它不是一种独立刑罚,而只是对管制犯、缓刑犯在具体执行过程中的监管措施的革新,因此禁止令本质上是一种监管措施,不能脱离管制、缓刑而单独适用禁止令,具有强烈的附属性。

(二)特定性:一是禁止令的适用对象特定,只针对被判处管制、缓刑的罪犯适用。

二是禁止令的内容特定,对被判处管制、缓刑的罪犯,禁止从事特定活动,禁止进入特定区域、场所,禁止接触特定人。

(三)选择性:刑法修正案(八)中规定的是可以适用,是否适用选择权授予法官。

与《刑法》第三十九条、第七十五条对判处管制、缓刑的犯罪人,应当遵守关于会客、迁居等法定的、一般的义务不同,禁止令实质是授权法官对判处管制、缓刑的犯罪人除必须遵守一般义务外,还可以根据犯罪情况作出是否适用禁止令。

(四)强制性:与其他刑罚一样,一经作出就具有法律强制性,对于违反禁止令规定的,根据最高人民法院等四部门《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定》(试行)(以下简称规定),尚不属情节严重的,由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。

论刑法学中的规范违反说

论刑法学中的规范违反说

论刑法学中的规范违反说周光权内容提要:刑法学中的规范违反说对于克服法益侵害说的缺陷,促进公众的刑法认同感,准确评价犯罪具有重要意义。

本文对规范的含义和内容、社会伦理规范对于社会的价值、规范违反说的哲学根基进行了分析,指出由于人们的生活是由规范直接或者间接塑造的,对犯罪本质的解释也就必须从规范违反说入手,从而将犯罪界定为违反社会共同体内的伦理规范并在一定程度上侵害法益的行为。

结合规范违反说来重新解释犯罪论体系,不仅可能,而且极具现实意义。

关键词:规范违反说社会伦理规范规范承认规范破坏规范重建周光权,清华大学法学院副教授,法学博士。

序说在刑法学上,存在着法益侵害说和规范违反说的对立。

如何全面认识法益侵害说、规范违反说的相关问题,对于处于发展期的中国刑法学而言,具有重要理论意义。

鉴于国内学者对法益侵害说已经做了较为深入的研究,[1]本文拟对规范违反说的一些基本问题进行探讨,从而为中国刑法学的发展提供批评的素材。

法益侵害说,是指行为在造成法益损害或者引起危险时才给予否定性评价。

[2]法益侵害说认为,社会存在决定了人们的认识,现实世界和观念之间存在同一性,在社会生活背后存在着需要法律加以保护的利益,即法益。

法益侵害说把犯罪本质视为对法益的侵害或危险,因此,违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。

法益侵害说论者一般赞成结果无价值论。

[3】不过,在很多时候,仅仅以法益侵害说来解释犯罪本质又是不够的。

首先,按照法益侵害说,对法益的威胁也是有必要加以惩罚的,这就是所谓的危险犯问题。

危险犯,包括具体危险犯和抽象危险犯两种情况。

在现代社会,群体法益极其重要,抽象危险犯概念就是保护群体法益的工具。

但是,抽象危险犯概念是难以把握的,它的存在与法益侵害说多少有些矛盾:在根据一般社会经验确定抽象危险是否存在时,究竟是保护法益还是保护社会的规范关系?[4]实在难以说清。

法益侵害说往往基于个人主义、自由主义的国家观,协调个人与国家、社会、他人的利益冲突。

从实务角度浅谈对“禁止重复评价原则”的理解

从实务角度浅谈对“禁止重复评价原则”的理解

从实务⾓度浅谈对“禁⽌重复评价原则”的理解禁⽌重复评价原则,是我们在对刑事案件进⾏定罪量刑时适⽤的原则,但是由于【内容摘要】禁⽌重复评价该原则并未如其他三⼤刑法原则⼀样,明确在刑法中予以规定,在适⽤时存在模糊认识,因此笔者认为有必要对该原则进⾏探讨,形成明确的理解和认识,在宏观上实现刑法的统⼀适⽤,在个案上取得公正认定的效果。

禁⽌重复评价案例特征具体体现建议【关键词】禁⽌重复评价禁⽌重复评价原则,虽然不是我国刑法明⽂规定的基本原则,但在我国司法实践中有很⼤的体禁⽌重复评价现,是⼀个⾮常重要的刑罚认定原则,被我国刑法学界和司法实践所认同。

这⼀原则贯彻了罪刑相适应的原则精神,公平公正的保障了犯罪⾏为⼈的权益。

笔者结合办理的两起案件,浅谈对这⼀原则的理解,并对该原则的具体适⽤进⾏思考。

⼀禁⽌重复评价禁⽌重复评价原则的概念和价值内涵禁⽌重复评价原则的概念(⼀)禁⽌重复评价刑法上的禁⽌重复评价禁⽌重复评价原则,是指在⼀个案件中,将同⼀个定罪量刑事实反复进⾏评价,其所得出的结论有可能违背罪刑相适应原则,使被告⼈承担明显不利的后果,因⽽在刑法解释和适⽤上应该被禁⽌。

重复评价包括定罪上的重复评价和量刑上的重复评价,定罪上的重复评价,是指对于某⼀事实,如果已经成为认定甲罪的构成事实,则不能再拿来作为认定⼄罪的事实,即不得重复论罪;量刑上的重复评价,是指犯罪构成要素(定罪情节)在定罪过程中已经被评价,不得将其再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节重复使⽤。

禁⽌重复评价原则所体现的价值(⼆)禁⽌重复评价禁⽌重复评价原则的法理依据在于法的正义性要求,法的正义性要求审判者在刑罚的裁量过程禁⽌重复评价中,应当保障被告⼈的权利,那种对同⼀事实进⾏反复评价进⽽加重被告⼈刑罚的做法毫⽆疑问是对被告⼈权利的严重侵犯,因⽽是有违正义原则的。

同时罪刑法定原则要求定罪要素与量刑要素以及各量刑要素之间的界限应当是明确的,同时,罪与刑之间⼜有其内在的对应规律,对从重、加重的量刑要素的重复评价,⽆异罪责扩张,对同⼀从轻、减轻情节的多次评价,则意味着罪责的限缩,都与罪责相当原则相悖。

双重评价禁止与充分评价原则剖析(一)

双重评价禁止与充分评价原则剖析(一)

双重评价禁止与充分评价原则剖析(一)关于刑法中牵连犯处断的思考牵连犯理论是刑法理论中具有重要意义,对牵连犯的不同理解,直接影响对行为人行为的定性与量刑。

国外,绝大多数国家和地区对此早有定论,而我国刑法理论界及司法实务中对此却仍然莫衷一是。

因此,对这一问题作深入的探讨和反思,无论是对我国的刑法理论还是对实际司法实务,都具有十分重要的意义。

一、当前观点之比较何谓牵连犯,依我国刑法通说,是指“实施一个犯罪,而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。

”①从概念上看,它具有三个方面的要件:第一,行为人必须实施两个以上的故意行为,若仅是过失或仅有一个行为,都不能成立牵连犯;第二,两个以上的行为必须触犯不同的罪名;第三,两个以上的行为之间必须具有牵连关系。

我国刑法理论界与司法实务部门都肯定牵连犯理论,但我国1979年第一部刑法典总则部分并未涉及这一问题,因此,对牵连犯的处罚原则,无论在以后的单行刑法还是理论上,一直难以有统一的尺度。

1979年刑法典总则中,虽然没有对牵连犯做出从一重处断或数罪并罚的规定,但在分则中却存在着对牵连犯从一重处断的具体规定,体现了对牵连犯从一重处断的原则。

但是,其之后的刑事立法中却出现了不同的规定。

单行刑法方面规定实行数罪并罚的有:《关于惩治走私罪的补充规定》规定以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨碍执行职务罪实行数罪并罚;《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定挪用公款进行非法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚;《关于严惩拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定收买被拐卖、绑架的妇女、儿童,有其他犯罪行为的,实行数罪并罚;《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病、骗取保险金,同时构成其他犯罪的,依照刑法数罪并罚的规定处罚。

类似的规定在其他补充规定中也不乏其例。

对牵连犯采用从一重处断的原则,或仅按重罪论处或者仅在专门设置的相对较重的量刑幅度内处罚的特别刑法有:《关于禁毒的决定》规定以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,以走私毒品罪在特定的相对较重的量刑幅度内论处;《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定以暴力方法抗税,致人重伤或者死亡的,按照伤害罪、杀人罪从重处罚,并依照前款规定处以罚金。

刑法修正案(七)的量刑情节之考论——从禁止双重评价及量刑规范化要求切入

刑法修正案(七)的量刑情节之考论——从禁止双重评价及量刑规范化要求切入

【 关键词 】 禁止双重评价 ; 基准刑 ; 调整升降幅度刑; 精确化; 模糊化 【 中图分类号 】 9 4 D 2 【 文献标识码 】 A 【 文章编号 】 6 3 2 9( 0 10 — 0 l 0 17 — 3 12 1 )3 0 1 _ 4


从罪刑 均衡 引发的情 节犯及 量刑情 节的讨
时 不得 重复 考虑 。本文 以《 法修 正 案 ( ) 中的情 节加 重犯 及 情 节减轻 犯 为考 察 范本 , 刑 七 》 在禁 止 双重评 价 的原 则指
导下 , 出 了基 准刑 与调整 基 准刑升 降幅 度刑 的界 定 法 , 提 对新修 订 的条 文如何 区分哪 些是确 定加 重或 减轻 法定刑 ( 基 准刑 ) 情节 , 何 区分调 节 法 定刑( 准刑 ) 降幅度 的情 节 , 行 了初 步探 讨 。 的 如 基 升 进
而也是影 响量刑合理性 的重要 因素 。 就在行为结果
法定 的量刑情节也称作情节犯 , 法定 的量刑情节 即 情节犯具体说 , 是指在 已有基本犯罪构成事实和其
他影 响犯罪构成 的犯罪数额 、 犯罪次数 、 犯罪后果 , 已构成相应犯罪的基础上 , 对基本构成事实、 犯罪数
手, 因为在 现有 的刑法 、 罪学知识 的框架 内 , 犯 需要
裁量 的刑罚与罪行无法精确对应起来 。 但在 司法实 践中, 人们确实也能够写 出许 多没人怀疑其合理性 的等式——此罪 的法定刑为 3 以下 , 年 彼罪 的法定
刑为 1 5年… …这说 明还是有方法 进行罪刑之 间的
等的刑罚的处罚 。 _ 2 笔者认为 , 无论是量化的实证分 析, 还是思辨式 的理论深究 , 对罪刑均衡的研究 , 最 终都要 回到司法实践 中, 都要接受实践 的检验 。回 顾刑罚理论的发展 , 在立法上 已经从绝对的专断刑

论我国刑法禁止令的特征与适用

论我国刑法禁止令的特征与适用

收稿 日期 : 2 0 1 1 - l 1 — 1 0 作者简介 : 竹怀军( 1 9 6 6 一 ) , 男, 河 南 固始 人 , 韶 关 学 院法 学 院 教 授 , 主要 从 事 刑 事 法 学 研究 。
性和强制性的特征十分明显。 对 于这 一 点 , 首 先 从
体 现 宽 严 相 济 的 刑 事政 策 等 方 面 具 有 很 高 的理 论
与实 践 价值 。 禁 止 令 的立 法 、 司法 、 执行 中遇 到 的 问
题 还 需 要 进 一 步研 究 和探 索 、 完善 , 只 有 这 样 才 能 够达 到禁 止 令立 法 的初 衷 。
的犯 罪 分子 判 处禁 止 令 。 禁 止 令 只是 人 民法 院根 据 案件 的具 体 情 况 , 在对被判处管制 、 缓 刑 的 犯 罪 分
子适用 一 般 的监 管措 施不 足 以达 到惩 罚 、 改造 、 预防 犯 罪 的情 况下 . 所 采 取 的 一种 特 殊 的补 充 性 的监 管
2 0 1 3年 9月
韶 关学 院学 报 ・社会科 学
J o u r n a l o f S h a o g u a n Un i v e r s i t y ・S o c i a l S c i e n c e
S e p . 2 01 3
第 3 4卷
第 9期
Vo 1 . 3 4 No . 9
论我 国刑 法禁止令 的特征 与适用
竹 怀军
( 韶 关学 院 法学 院 , 广 东 韶关 5 1 2 0 0 5 )
摘要 : 禁止令是对管制犯 、 缓刑犯具体执行监管措施的革新 , 具 有 附属 性 、 补 充性、 强制 性 、 相关性、 预 防性 等 特 征 。 禁 a k 4 - 的 适 用 必 须有 严 格 的条 件 和 明确 的 原 则 。 我 们 应 当不 断 地 在 立 法 、 司 法 上 对 禁 止 令 适 用 过 程 中存 在 的 问题 加 以完 善 。 关键词 : 刑法 ; 禁止令 ; 监 管措 施 中图分类号 : D9 2 4 文献标识码 : A 文章 编号 : 1 0 0 7 — 5 3 4 8 ( 2 0 1 3 ) 0 9 — 0 0 7 5 — 0 4

浅论刑法量刑中禁止重复评价原则

浅论刑法量刑中禁止重复评价原则

浅论刑法量刑中禁止重复评价原则作者:郜泽明来源:《法制与社会》2017年第11期摘要禁止重复评价原则是刑法的重要原则之一,我国刑法条文虽然没有对此原则进行规定,但不仅在理论界还是实务界,一般都遵循此原则。

本文试通过个别案例,引用法条、解释,阐述禁止重复评价原则在我国刑法量刑中的具体运用。

关键词刑法量刑交通肇事逃逸入户抢劫作者简介:郜泽明,天津市西青区人民检察院公诉科干警。

中图分类号:D924.1 文献标识码:A DOI:10.19387/ki.1009-0592.2017.04.277一、禁止重复评价原则的历史渊源禁止重复评价原则的历史可以追朔到古罗马时期的法谚语,任何人不因同一犯罪再度受罚(Nemo bis punitur pro eodem delicto),即任何人不因同一犯罪受双重刑罚处罚,或者说对一个犯罪不能重复追究刑事责任。

但如今刑法理念上的禁止重复评价原则,是经过17、18世纪法学家们对公民自由、平等、正义、价值等问题深入研究,逐渐形成的。

从本质上讲,该原则反映了保障公民自由的思想。

刑法的机能一方面是为了保护国家、社会和他人的法益,另一方面是保障犯罪人的自由。

对有罪的人,反复处罚同一犯罪,意味着可以对有罪的人无限制地处罚,意味着犯罪人的权利无穷无尽地受剥削,这显然与刑法的机能背道而驰。

坚持禁止重复评价原则,就保护了犯罪人的权利,不致使他们陷入无限制的痛苦之中。

二、国外对禁止重复评价原则的相关规定当今,一些国家法律明文规定禁止重复评价原则。

如美国《宪法修正案》第5条规定:“任何人不得因同一犯罪而两次受生命或健康的危险。

”日本《宪法》第39条规定:“对同一犯罪不得重复追究刑事责任。

”德国《宪法》第103条规定:“任何人不得因同一行为,而依一般刑法多次受罚。

”刑法的行使必须遵循宪法的规定,美国、日本、德国等国家把禁止重复评价原则规定在宪法中,旨在保护犯罪人的合法权利,避免国家对个人的过分剥削。

刑法上禁止重复评价原则之界定

刑法上禁止重复评价原则之界定

刑 法 上 禁 止 重 复 评 价 原 则 之 界定
熊 亚 文
( 西南政 法大学 法学院 , 重庆 4 0 1 1 2 0 )

要: 刑法上 的“ 重复评价” 应是指 , 对 同一犯罪构 成事实或者量刑情节给予两 次或者两次以上相 同 目的
和属性 的评价 。如 此界定具有两个方面 的内涵 , 一是禁止 重复评价 的对象 不仅包 括犯罪 构成事 实 , 还应包括 所 有量刑情节 ; 二是刑法仅禁止 “ 相同 目的和属性 的评价 ” , 不 同性 质的“ 多次评价 ” 则应 当被允许 。刑法禁止 重复 评价原则既是一项 司法 原则 , 也是一项立 法原则 , 所 有刑 事立法和司法活动均应予 以遵 循。而且 , 由于禁止 重复 评价原则 的实质根据 在于法的正义性 , 该原则在适用上不 允许存在 例外情 形 , 对 于确属 重复评 价 的立 法规定 和 司法实践 , 应 当坚决予 以纠正 , 以保障犯罪人 自由并 维护刑事法治 。 关键词 :禁止重复评价原则 ; 量刑情节 ; 多次评价 [ 中图分类号]D 9 2 4 [ 文献标识码 ]A [ 文章 编号 ]文章编号 : 1 6 7 4— 2 3 8 9 ( 2 0 1 4 ) 0 1 — 0 1 0 1— 0 5
第3 4卷 第 1期 2 0 1 4年 2月
黔 南
民 族
师 范 学 院 学 报
V o 1 . 3 4 No . 1 F e b . 2 01 4
Q I A N N A N MI N Z U S HI F A N X U E Y U A N X U E B A O
Abs t r a c t:I n t he c r i mi n a l l a w “Du p l i c a t e Ev a l u a t i o n” s h o u l d r e f e r t h a t t wi c e o r mo r e p u r po s e a n d p r o p e r t i e s e v a l u a t i o n s ho ul d b e g i v e n t o t h e s a me f a c t o f c ime r c o ns t i t u t e o r s e n t e n c i n g c i r c u ms t a n c e s,

刑法中禁止重复评价探究

刑法中禁止重复评价探究

刑法中禁止重复评价探究一、禁止重复评价的概念禁止重复评价,是指在定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。

二、禁止重复评价中不应忽视的问题(一)只有对同一犯罪构成事实才有可能进行重复评价。

犯罪是主观违法性和客观有责性的统一,作为犯罪构成要件的事实,也可以分为主观过错与客观违法。

主观过错一般是指行为人主观犯罪时的心理状态,包括罪过形式和犯罪的动机与目的等。

客观违法一般是指行为人做了违反法律上禁止的事,包括行为对象、行为客体和危险结果或实害结果以及实行行为与危害结果之间的因果关系。

而且,广义的行为既包括作为犯罪构成基本要件的基本事实,也可以是行为犯罪的加重犯罪构成的因素。

也即只有对同一犯罪构成事实才可能进行重复评价。

(二)根据我国法学界现行的观点,禁止重复评价原则只可能发生在同一诉讼中,这是一事不再理原则的根本区别。

一事不再理是指对已经法律效力的法律文书(判决书、裁定书、调解书)不得再次起诉和审理。

一事不一再理源自古罗马法。

作为一项古老的诉讼原则一直持续至今。

一事不再理原则客观上能有效地防止冤假错案的发生,避免对被告人的同一行为进行多次定罪量刑,减少了对无辜者错误定罪,防范冤假错案。

由此可见,一事不再理原则虽然与禁止重复评价一样,都体现了对被告人合法权利的保障,但两者的内容有所不同。

(三)法律所不允的是相同性质的重复评价。

禁止重复评价是对刑事问题或者是相同性质的评价。

因此将其与刑事、民事、行政处罚加以区分就有必要。

三者的竞合是指由于同一行为同时受到三种政策的处罚。

我国刑法学界目前存在两种观点,一种观点认为,多重处罚应当为法律所禁止。

另一种观点则认为,应当对多种惩罚予以认可。

我国刑法学界有人指出一事不再理中所说的两次处分,一般是指性质相同的两次处分。

如因同一罪行而判两次刑,让并都付诸执行。

而同时给予罪犯以刑事处分和行政处分或行政处罚,则是两种性质不同的处分,它们完全是独立存在的,并不发生两者择一的间题,更不存在违反一事不再理原则的情况。

刑法中的正当理由与不当理由的区分

刑法中的正当理由与不当理由的区分

刑法中的正当理由与不当理由的区分在刑法中,正当理由和不当理由是进行犯罪行为合法性判断的重要依据。

它们分别决定了一个人是否应当承担刑事责任。

正当理由通常指的是在特定情况下,为了维护合法权益或遵守特定法律规定而实施的一定程度的违法行为,而不当理由则是指无法合理解释、不符合社会公众普遍认同的理由。

因此,理解和区分正当理由与不当理由对于正确的法律适用至关重要。

一、正当理由的具体概念和特点正当理由根据具体犯罪行为的性质有所不同,但普遍的特点是符合合法权益维护需求或法律规定。

以下是一些常见的正当理由情况:1. 合法防卫:在面临暴力威胁时,为了保护自己或他人的人身安全,采取一定的防御手段是正当的。

2. 急迫危险:当一个人在面临紧急危险状况时,为了保护自身或他人的安全,可能会采取一些违法行为,但只要其行为实施的公共危险性相对较小,同时行为具有紧迫性和合理性,即可认定为正当理由。

3. 合法命令和职务行为:执行合法命令或职务行为时,根据命令或法律规定的要求进行的行为一般认定为有正当理由。

4. 合作行为:在法律规定的特定情况下,与他人共同实施的行为被视为是出于正当理由。

二、不当理由的具体概念和判断标准不当理由是与正当理由相对应的概念,它主要指的是违反公序良俗、法律规定或不符合普遍公认、合理的情况下的行为。

以下是一些常见的不当理由情况:1. 自作正当:明知是违法行为,但通过编造、歪曲事实来使自己的行为看似正当化,企图逃避法律责任。

2. 避罪辩解:当犯罪嫌疑人在被追究刑事责任时,企图通过捏造证据、提供虚假的解释或种种口供来逃避刑事处罚。

3. 无理取闹:没有合理的理由或动机,纯粹是出于破坏、扰乱社会秩序的目的,或对他人人身权益的侵犯。

三、刑法中正当理由和不当理由的意义和判断方法正当理由和不当理由的区分对于判别犯罪行为是否构成刑事责任至关重要。

合理的正当理由可以在一定程度上减轻或免除犯罪行为的刑事责任,而不当理由则相反。

对于正当理由与不当理由的判断,需要考虑到以下因素:1. 行为的动机和目的:正当理由通常具有一定的合理性、合法性和合情合理性,目的是为了维护自己或他人的合法权益。

刑法学各章简答论述题及答案汇总

刑法学各章简答论述题及答案汇总

刑法学各章简答论述题及答案汇总第一章一、XXX1.简述刑法的任务。

答:《刑法》第2条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。

”我们可以将刑法的任务概括为保护法益,保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。

2.简述论理解释的主要种类。

答:(1)扩大解释。

(2)缩小解释。

(3)当然解释。

(4)反对解释。

(5)补正解释。

(6)体系解释。

(7)历史解释。

(8)比较解释。

二、论述题1.论述刑法的性质。

答:刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范,而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。

这种特定性,使刑法成为特殊的法律。

一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。

刑法则保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益(法所保护的利益)。

但它同时具有不完整性。

首先,刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪,而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪;其次,即使是严重侵害法益的行为,但由于刑事政策等方面的原因,立法机关也可能不将其规定为犯罪;最后,成文刑法总是具有局限性,一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。

一般部门法对一般违法行为也适用强制方法,这些强制方法的严厉程度远不如刑罚,而且在许多情况下,当事人之间可以自行和解。

刑法规定的法律后果主要是刑罚,刑罚是国家最严厉的强制方法。

刑法具有补充性,即只有当普通部门法不能充分保护某种法益时,才由刑法保护;只有当普通部门法还不足以抑止某种危害行为时,才由刑法禁止。

由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护,刑法的制裁方法又最为严厉,这就使得刑法实际上成为其他法律的保障。

这既是刑法与其他法律的联系所在,也是刑法与其他法律的区别之一。

再论刑法的违法性认识

再论刑法的违法性认识
二 、违法性认识理论与我国社会危害性认识理 论的比较研究
违法性认识反映着法敌对意识的存在 ,体现了 故意这种犯罪形式的性质 ,因而违法性认识对于犯 罪故意的成立来说是不可或缺的法律前提 ,这一观 点在日德刑法学界已成通说 ,但在我国刑法理论中 , 违法性认识是否必要 ,往往转换为社会危害性认识 是否必要这样一个命题 ,各种理论也存在着不同观 点的激烈交锋 ,可以将纷坛众说概括为以下五种见 解:
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西南民族大学学报 ·人文社科版
第 26卷
出于社会实际和客观效果的忧虑 ,指出我国存在大 量文盲与法盲的实际情况 ,“据统计 ,我国还有 20% 左右的文盲和半文盲 。‘法盲 ’虽然没有统计 ,估计 可能比文盲更多一些 。不仅在群众中有相当数量的 ‘法盲 ’,就是在干部中也有不少‘法盲 ’, ……在当 前条件下 ,要求人们都明知自己的行为是不是违法 犯罪 ,并将明知违法作为故意的组成因素 ,从而将 ‘法盲 ’排除在故意犯罪之外 ,是不现实的 ,是脱离 我国实际的 。”[ 10 ]P122同时有学者对要求违法性认识 的客观效果表示忧虑 ,“如果同意不认识行为的刑 事违法性就可以不构成罪过 ,因而可以不负刑事责 任的话 ,那么一些狡猾的犯罪分子就可以借口不知 道刑法规定而不受刑法的约束 ,他们就可以因此而 享受一种毫无根据的特权 , ”“不仅如此 ,这种做法 会鼓励人们不学法 、不懂法 ,因为不懂法的人不会承 担刑事责任 ,懂法的人则会承担刑事责任 ,这显然不 公平 。”[ 12 ] e、社会危害性认识是比违法性认识更科 学的观点 。这种观点又可分为两类 :其一是将社会 危害性认识等同于违法性认识说 。例如有的学者认 为 :“违法性认识是以行为人对社会危害性的认识 为前提的 ,既然行为人已经认识到自己行为的社会 危害性 ,而却不具备违法性认识是难以理解的 。因 为 ,任何犯罪都是社会危害性与刑事违法性的统一 , 如果行为人没认识到自己行为的社会危害性 ,那也 就不能 认 识 到 这 种 行 为 是 法 律 所 禁 止 , 反 之 亦 然 。”[ 13 ] ( P49) 另一类是社会危害性认识不同于违法性 认识说 。例如有人认为 :“社会主义刑法以犯罪概 念的实质定义为基础 ,确定犯罪故意时 ,不能从行为 的违法性出发 ,而应以社会危害性为根据 。”[ 14 ]“认 定犯罪故意 ,应该从社会危害意识出发 ,不应从违法 意识出发 ,违法意识是社会危害意识的表现形式 ,不 能把二者分割为两个因素 , ”“只要行为人具有社会 危害意 识 , 即 使 其 没 有 违 法 意 识 , 也 成 立 犯 罪 故 意 ”。[ 15 ]以上二者的共同主张均是违法性认识不应 成为犯罪的认识要件 ,应当坚持以社会危害性认识 作为犯罪故意的认识要件 。

论刑法上的认识错误

论刑法上的认识错误

论刑法上的认识错误作者:王新来源:《群文天地》2012年第20期摘要:刑法中的罪过是意识因素与意志因素的统一,认识因素的差异,会直接影响到对行为人故意或过失意志因素、既遂或未遂犯罪形态的判断,进而影响到行为人的刑事责任。

刑法上的认识错误主要分为两种:法律认识错误和事实认识错误。

近年来,刑法上认识错误的理论随着实践探索而不断发展。

我们在研究犯罪的构成要件时,必须研究认识错误问题,以确定认识错误如何影响行为人的刑事责任问题,做到准确定罪量刑。

关键词:认识错误;犯罪故意;罪过;刑事责任一、刑法上的认识错误的概念人的认识是对客观现实的反映,因而判断人的认识是正确或错误,就应当看这种认识是否正确地反映了客观实际。

刑法上的认识错误,是指行为人对自己行为的法律性质和有关事实情况的认识发生错误。

这种错误有可能影响行为人主观上的心理态度和刑事责任,因此,学习和研究这一问题的意义在于解决行为人主观上发生错误的情况下,如何确定其刑事责任。

首先应当明确的是,刑法中的错误在刑事法典上并无明确的、集中的规定,因而有关刑法中的认识错误分类,也仅有法学上的分类而无法律上的明确分类。

刑法上的认识错误在学理上主要分为两类:一是行为人对法律规定认识错误,二是行为人对与行为有关的事实认识错误。

二、对法律认识的错误与定罪法律认识的错误,有学者称之为“违法性错误”,是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。

这种情况一般是由于行为人不知法律或误解法律造成的。

笔者认为,法律认识错误成立的前提是行为人对犯罪事实有正确的认识,但对事实在法律上的评价产生了误解。

法律认识错误大致有以下三种类型:(一)假想的犯罪即行为人的行为依照法律并不构成犯罪,行为人误认为构成犯罪。

就其行为而言,包括诸如通奸、小偷小摸之类的一般违法行为或不道德行为,与诸如意外事件、正当防卫、紧急避险等适法行为,但行为人均误认为其行为构成犯罪,甚至向公安司法机关自首。

论刑法中的法律认识错误(2)

论刑法中的法律认识错误(2)

论刑法中的法律认识错误(2)三、法律认识错误对刑事责任的影响1、刑法理论中关于法律认识错误与刑事责任关系的争论法律认识错误对刑法的意义在于行为人是否因法律认识错误的行为而承担刑事责任。

这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识,但对这种事实在法律上的评价发生误解。

在刑法理论上,法律认识错误一般可分为犯罪认识错误和刑罚认识错误,当然还可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。

从立法史上看,在不容许认识错误的诺曼底时代,“不要求认识到自己行为的违法性的绝对责任原则”[3]。

19世纪英美法系国家为维护公共政策和公共利益,有效实施刑法,通过判例确立了“不知法律不给任何人提供免责理由”的铁则。

进入21世纪后,文明进程的发展迫使古板的规则作出了历史让步,社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了犯罪行为人。

1975年德意志联邦刑法典规定:“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识,而且这种错误是不可避免的,则不负刑事责任。

如果是可能避免的,得减轻处罚。

”[4]此条款至今仍被认为是世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。

刑法界关于法律认识错误与刑事责任的相互关系的探讨古已有之,在理论上有以下几种观点:(1)否定说。

认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识,即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。

“违法性认识错误对刑事责任丝毫无影响,犯罪故意的成立只须有对事实的认识即可”[5]。

罗马法中曾有过这样的传统原则:“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的,当自己在无意中触犯法律时,不得借口不知法而开脱。

这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律,这显然是加重了市民的责任。

在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克辛的这段话了,他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件,就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证,就等于国家放弃了自己的生存权”[6]。

禁止不当行为规定

禁止不当行为规定

禁止不当行为规定尊敬的读者:现在,我想向你介绍的是“禁止不当行为规定”这个话题,这个话题可能听起来有些枯燥,但它对保护个人权益和社会安全至关重要。

社会事件的频繁发生也提示了我们,这个规定有必要特别加强执行力度。

本文将详细介绍该规定和其实施的必要性。

一、禁止不当行为规定的定义禁止不当行为规定是指,国家对一系列社会不适当行为与行政处罚同时进行的一项行动。

这些社会不适当行为,不仅破坏了社会安全与公序良俗,需要得到严厉的制止;同时也侵犯了公民的基本权益,对社会正常运行产生了不良影响。

二、禁止不当行为规定的范围在禁止不当行为规定中,这些不良行为包含于他人意义的身体侵犯、人身攻击、盗窃、抢劫、敲诈勒索、恐吓等违法犯罪行为。

但违法犯罪行为往往有依据的刑事法律条款来明确规定,我们当前所说的,是那些尽管没有法律中专门定义,但对个人、社区和社会造成了不良影响的习惯,还包括一些在公共场合或网络平台上的不文明或不得体行为等。

三、禁止不当行为规定的必要性对于这些不良行为和习惯,如果没有一个明确的规定来指导和约束,将会有可能影响正常的社会秩序。

当他们不得不接受惩罚时,对于严格执行的规定,他们往往才会压抑和改正不良行为。

实行禁止不当行为规定后,有以下几点优势:1. 为个人与社会安全保驾护航。

对不良行为进行纠正和惩罚,可以遏制犯罪的发生,维持社会秩序。

2. 提升公共意识。

通过禁止不当行为规定的实施,可以引领公众避免不良行为和习惯,以推动社会秩序的进一步完善。

3. 为文明城市建设增彩。

实践禁止不当行为规定,可以建设文明城市的根基,打造和谐、安全、文明的公共空间。

四、禁止不当行为规定的实施进行禁止不当行为规定的实施,需要制定出一些明确规范意义的制度。

首先便是存在着以上提到的习以为常的行为,需要在法规层面进行防控;同时,也可以从教育、宣传等方面对公众进行引导,营造良好的社会氛围。

五、结语科技的快速发展、人文的不断提升,社会也逐渐进入了一个更加复杂的时代,而在这个时代,需要制定科学严谨的政策,强化禁止不当行为规定这一措施以减少不良因素的负面影响。

合同中的不当竞争行为禁止详解中涉及不当竞争行为禁止的法律规定

合同中的不当竞争行为禁止详解中涉及不当竞争行为禁止的法律规定

合同中的不当竞争行为禁止详解中涉及不当竞争行为禁止的法律规定合同是经过双方或多方的协商而达成的,具有法律约束力的文件。

在商业活动中,合同起到了规范各方行为和维护交易安全的重要作用。

然而,有些不当竞争行为可能会影响合同的有效性和公平性,因此,法律针对不当竞争行为做出了相应的禁止规定。

本文将详细解析合同中的不当竞争行为禁止,并探讨相关的法律规定。

一、不当竞争行为的定义不当竞争行为指的是在市场经济活动中,违背公平竞争原则,通过非法手段获取竞争优势的行为。

不当竞争行为可涉及多个方面,如商业贿赂、虚假广告宣传、商业诋毁、垄断行为等。

这些行为的共同点是损害了其他竞争参与者的利益,扰乱了市场秩序。

二、合同中的不当竞争行为禁止为了保护合同的有效性和公平性,法律在合同中设立了对不当竞争行为的禁止条款。

一方违反了这些条款,将可能面临责任承担和违约后果。

1. 竞业限制条款合同中的竞业限制条款是一种常见的不当竞争行为禁止条款。

它要求在合同期限内或合同终止后一定期限内,禁止合同一方从事与合同对象相同或相似的业务活动,以防止泄露商业机密和竞争优势。

竞业限制条款通常需要合理限制范围和时间,否则可能被认定为不合法。

2. 不妨害原则合同中的不妨害原则禁止合同一方以不正当手段妨害他方的正当竞争权益。

例如,某公司与供应商签订合同后,在合同期限内不得与其他竞争对手签订类似的供应合同,以保护供应商的合法权益。

3. 商业诋毁禁止商业诋毁是指某一方通过虚假陈述、负面评论等方式诋毁他方商誉和声誉的行为。

合同中的商业诋毁禁止条款要求双方在合作期间和合同终止后都不得对对方进行商业诋毁或恶意抹黑,以保证合同履行过程中的公平性和诚实信用。

4. 价格垄断禁止价格垄断是指通过操纵市场价格、限制市场准入等手段,排除或限制其他竞争者进入市场的行为。

合同中的价格垄断禁止条款可以约定价格协调、共谋抬价等行为不得存在,以确保市场的公平竞争和经济效益。

三、法律规定不当竞争行为禁止不仅在合同中有所体现,也在法律法规中有相应的规定。

论刑法中的严格责任

论刑法中的严格责任

论刑法中的严格责任摘要:严格责任最早出现于民法领域,是为了追究没有主观罪过或难以证明主观罪过的侵权行为的责任。

一个多世纪以来,严格责任理论在实践中不断发展完善,成为英美刑法的一大特色,并且对打击犯罪保护社会公众利益发挥了重要的作用。

我国学者早在20世纪80年代初就开始介绍英美刑法中的严格责任,笔者在前人研究的基础上,通过比较分析英美法系国家的严格责任,以期对我国严格责任的发展有所裨益。

关键词:刑法严格责任19 世纪以来,由于主观罪过证明难度的加大以及刑法对公众利益保护的侧重,英美法系刑法引进了严格责任的概念。

因为我国的犯罪构成体系与英美法系国家犯罪构成体系完全不一致,因而我国学者大多误以为严格责任即绝对责任,并归之为无过错责任。

为此,以下笔者将详细介绍之。

一、严格责任制度概述(一)严格责任的起源与发展在严格责任出现以前,英美刑法中的犯罪是以犯罪行为和犯罪意图为构成要素的,即只有主观罪过和客观危害同时具备才能构成犯罪。

然而,到了19世纪末特别是20世纪初,英美刑法开始突破这一“无罪过即无犯罪”的原则。

随着近现代工商业的发展,出现了一些对公众有很大危害而犯罪意图又难以证明的犯罪,若把犯罪意图作为犯罪构成的必要条件,往往会使被告逃脱惩罚,使法律形同虚设。

由此,严格责任在英美法系应运而生。

严格责任早期运用的含义是:在实行责任的绝大部分情况下,通常的观点是,只要具备了犯罪行为方面的某些特定因素,那么,被告人对事实的无知或认识的错误(不管这种错误多么合理),都不能成为辩护的理由,这是因为,对于具备这种特定因素的案件来说,被告人的犯罪意图如何,是不需要证明的。

即使被告人没有任何过错,也仍然被认为是没有辩护理由的。

经过一个多世纪的发展,严格责任适用的领域主要集中在“公共福利犯罪”和“道德犯罪”中,其中,又以前者居多。

所谓“公共福利犯罪”,又称“管理规章犯罪”,主要是指那些违反公共福利管理法规,给社会带来高度危险的行为,如出售掺杂掺假食品、药品,卖酒给未成年人,危险驾驶,买卖赃物,持有违禁品,等等。

论禁止重复评价与一事不再罚-文档

论禁止重复评价与一事不再罚-文档

论禁止重复评价与一事不再罚“一事不再罚”是行政处罚领域中的一项外延与内涵均不甚清晰的原则。

当前,超越传统学科界限,把事不再罚与其他学科的一些比较成熟的原则联系起来,从而寻找理解该原则的新思路是一种重要的趋势。

比如很多学者就关注了作为诉讼原则的一事不再理与一事不再罚之间的关联①,并将一事不再理视为一事不再罚的理论源头。

本文着眼于一直以来被视为刑法原则的禁止重复评价,以二者之间的关联为基础,以前者研究中的共识为依据,为一事不再罚研究寻找新思路。

、禁止重复评价与一事不再罚的关联关联研究,尤其是跨学科的关联研究,前提是具有可行性。

一事不再罚与禁止重复评价具有密切关联,这种密切联系植根于刑罚与行政处罚的关系理论中。

当前就行政处罚和刑罚本质是否相通这个问题,存在“异质论”与“同质论”的对立。

前者认为,二者在本质上都是对人民权利之限制;而后者认为,行政处罚并无道德、伦理之非难性, 而纯粹是为行政目的而设②。

“异质论”并不是一种科学的理论。

首先,它忽视了行政法与道德之间的密切联系。

这主要体现在以下二个方面:其一,“异质论”忽略了道德对行政立法的指导作用。

不少行政法规范都是直接依据道德原则或规则制定的,中华人民共和国治安管理处罚法》第65-70 条就是这方面的典型。

所以,行政处罚并非不具有道德伦理上的非难性。

其二,异质论”忽略了行政法对道德发展的促进作用。

法律有促成社会道德发展的重要作用,很多法律规范经过长期的实施,会成为社会伦理道德规范的重要内容,比如关于男女平等的规定。

所以,暂时无道德、伦理非难性的行政处罚,可能将来并非如此。

其次,它不符合理论自身的历史逻辑。

德国法学家戈特施密特是“异质论”的首倡者,在1902 年出版的《行政罚法》一书中,他对刑事犯与行政犯作了区分,但他同时指出,二者的区分并非是绝对的,同时,任何一个刑事犯都同时触犯行政法规,都是由行政犯递升而来。

可见,“异质论”的创始人也并未将二者的区别绝对化。

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实际上,禁止重复评价不仅是刑罚裁量的一个原则,在定罪之中,坚持禁止重复评价原则也是十分重要的。在整个刑法领域强调禁止重复评价原则,(注:与刑事实体法的“一罪一罚”、“禁止重复评价”原则相适应,刑事程序上亦有“一事不再理”原则。)其法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求。美国学者约翰·罗尔斯指出:“正义是社会制度的首要价值,正象真理是思想体系的首要价值一样……每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此,正义否认为了一些人分享有更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”(注:[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第1—2页。)正因为如此,为了有效地防止国家刑罚权的肆意膨胀,保障公民(包括犯罪嫌疑人、被告人)的基本权利,人们在刑事司法中才总结和提炼出某些体现正义要求的刑事责任原则,并进而将有的原则立法化(如罪刑法定原则即是)。刑法正义性的表现之一,就是要在惩罚犯罪、防卫社会的同时,切实有效地保障被告人的权利,防止不恰当地加重被告人的责任,以期实现罪刑的均衡性,而禁止重复评价正是刑法正义性的题中应有之义。(注:参见陈兴良:《当代中国刑法新理念》,中国政法大学出版社1996年版,第241 页。)从刑法的法律层面上讲,禁止重复评价的根据在于罪责刑相适应原则和科学的罪数形态理论。由于行为人的犯罪行为有可能实现数个构成要件,这种状况究竟为一行为或数行为,是成立一罪还是数罪,在刑法的评价上应有可数性,如此才能决定行为人的行为究竟属于犯罪单数抑或犯罪复数,避免一适应原则相违背。(注:参见林山田:“论法律竞合与不罚之前后行为”,载台湾《台大法学论丛》第22卷第2期。)尤其由于罪数不典型现象的存在, 刑法必须通过罪数论,才能较好地贯彻和实现禁止重复评价原则。
二、禁止分割评价
禁止分割评价,是指对于本应作一次性评价的行为,不得作两次以上的评价。违背此原则对行为人定罪处罚,既可能不恰当地加重行为人的刑事责任,也可能不恰当地减轻行为人的刑事责任。对于禁止分割评价原则,迄今我国刑法学界还少有人研究。笔者在这里结合我国刑法的有关立法内容作初步探讨,以期抛砖引玉。
分割评价把一个行为认为地分成数“段”来评价,与重复评价对行为不予以分割、只是完整地多次评价相比,虽然在形式上不同,但两者都是对本该做一罪、一次评价的行为作多次评价,在刑事立法和司法实践中都应当加以禁绝。
三、禁止重合评价
禁止重合评价,是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价。与重复评价正好相反,重合评价在对行为人的行为进行评判时导致“罪责的缩小”。当然,从最终对行为人的处刑而论,重合评价有时导致不当地减轻行为人的刑事责任,有时则没有。但是,重合评价的不合理性主要表现在对行为性质即定罪问题上。从根本上说,如果定罪发生错误、评价失当,即使最终对行为人的量刑“客观上”适当,刑罚的适用也不能说是正确的,因为定罪是量刑的前提和基础。
论刑法中的禁止不当评价
作者:肖中华/周军/阎颖
刑法中禁止不当评价,是指在定罪过程中对于行为人的行为不能进行不恰当的价值评判,它具体包括禁止重复评价、禁止分割评价和禁止重合评价。
一、禁止重复评价
禁止重复评价,原本是刑罚裁量的一项基本原则,它是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素,在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。因为刑法的规定,使其早已作为决定各该犯罪行为成立与否及法定刑轻重的标准,故不应于刑罚裁量时再次考量。(注:参见林山田:《刑法通论》,台湾三民书局1990年8月3版,第435页。)例如,我国刑法典第236条第3款规定,强奸妇女多人的,处10年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑,因而司法实践中对于强奸妇女三人以上的,依照刑法典第236条第3款处罚即可,不应就“行为人强奸了多人”这一情节再对行为人从重处罚。又如,对于在劫持航空器的过程中,以伤害手段劫待航空器的,只能定劫持航空器罪一罪,不宜再定故意伤害罪,因为刑法典第121 条对劫持航空器罪的客观要件规定了包含伤害在内有“暴力”手段,故意伤害行为已经内涵于劫持航空器罪的犯罪构成之中,法条对此罪所定之刑,已将“暴力”手段的危害性评价在里面,而且还规定了劫持航空器致人重伤、死亡的应处死刑。再如,在越狱犯罪活动中,某行为人为组织越狱的首要分子,根据我国刑法典第317条第1款前半段的规定应处5 年以上有期徒刑,但不能因为行为人为组织者中起重要作用者再次从重处罚,因为刑法典第317条第1款前半段在规定“5 年以上有期徒刑”时早已将“行为人为组织越狱的首要分子”这一因素考虑在内。
在笔者看来,刑法典第204条第2款实属新刑法中的一大败笔。立法者的意图无非是要表明,纳税人将已经向国家缴纳的税款骗回,实质上就是偷税,和纯粹的不作为偷税本质相同,但实际上,不论是骗回已纳税款还是事先根本没有纳税而纯粹骗取国家出口退税款,本质上都应视为诈骗,骗取出口退税罪本身就是一种特殊形式的诈骗罪。何况纳税人缴纳的税款,已经变为国家财政收入、属于国家财产,行为人骗取等额财产完全是骗取国有财产,而非事后的“偷税”。从刑法典第204条第1款的规定来看,骗取出口退税罪的法定刑高于偷税罪,立法者也许认为,将达到数额标准的骗税行为不扣除行为人已纳税款部分而一概以骗取出口退税罪定罪处罚,可能有失公平,但殊不知像刑法典第204条第2款如此立法反而削足适履,给司法实践带来无法克服的困惑,也给科学合理的犯罪构成理论和罪数理论带来混乱。
从我国刑事立法来看,有些条文体现了禁止重合评价原则。刑法典第241条规定,收买被拐卖的妇女、儿童, 同时有强行与被拐卖的妇女发生性关系,或者非法剥夺、限制被拐卖者人身自由,伤害、侮辱妇女、儿童犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。但是,我国刑法中违背禁止重合评价原则的立法在相当范围内存在,比较典型的是:
在我国刑事立法中,禁止重复评价原则得到了一定的体现。如刑法典第233条、第234条和第235条分别规定,过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤行为“本法另有规定的,依照规定”。这是因为我国刑法中许多犯罪都将过失致人死亡、故意伤害或过失致人重伤行为规定为犯罪的构成要素或量刑情节,刑法上述三个条文关于排除各该条法律适用的规定,旨在宣示对于同一过失致人死亡、故意伤害或者过失致人重伤行为,不得作多次评价。例如,交通肇事行为过失致人死亡,不应定交通肇事罪和过失致人死亡罪两罪,因为刑法典第133 条对肇事罪的构成要件之设置,已经将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”这一要素予以包涵。然而,禁止重复评价原则不可能、也不应完全由刑事立法来解决,它的有效实现主要有赖于司法实践中个案的处理。当然,这一司法实践无疑需要正确的刑法理论特别是犯罪构成论和罪数形态论加以指导。从以往的司法实践情况可知,司法人员对禁止重复评价原则的偏离是时常可见的。以往我国司法实践中,对于在抢劫过程中使用杀人手段排除被害人反抗而最终将被害人杀死的犯罪行为,大多数司法机关以抢劫罪和故意杀人罪对行为人实行数罪并罚,即是例证。另外,新刑法典施行后,对于一案走私多种对象的行为(如行为人实施了一个走私行为,但走私的物品中既有武器、弹药,又有伪造的货币或者国家禁止出口的贵重金属、国家禁止进出口的珍稀动物等物的)如何定罪量刑,司法实践中做法很不一致:有的按照想象竞和犯的处罚原则作一罪从重处断,有的则实行数罪并罚。笔者认为,以禁止重复评价原则为指导,从一重罪处断是正确的;如果司法人员在头脑中牢固树立禁止重复评价原则,便不致在究竟是定一罪还是数罪问题上反复纠缠、举棋不定了。在一些国家,禁止重复评价原则在刑法中已经立法化,有的国家甚至在宪法中对此原则加以规定,(注:德国宪法第103条第3项即规定:“任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚”。)这些立法例,对我国刑事立法而言不失具有借鉴意义。
(一)《刑法》第238第第2款规定:“犯前款罪,致人重伤的……致人死亡的……。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第247条规定, 刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第248条第1款规定:监管人员体罚虐待被监管人“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此三个条款的规定,对于非法拘禁他人而在拘禁过程中故意伤害、杀害被拘禁人的,或者在刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人过程中故意致犯罪嫌疑人、被告人、证人或被监管人伤残、死亡的,只认定故意伤害罪或故意杀人罪一罪,对先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为不作评价。有人认为在这种情况下,成立吸收犯,故意伤害行为或故意杀人行为作为重行为吸收先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为即轻行为,因而从一重罪定罪处罚是合理的。但笔者认为,吸收犯中数行为之间的吸收关系,乃指前行为是后行为发展的所经阶段,后行为是前行为发展的当然结果。(注:张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第329页。 )上述情形中故意伤害行为或故意杀人行为与先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为之间,根本无吸收犯之余地。也许,以转化犯来解释这几个条文可能更为恰当,但这种转化犯的立法之科学性仍针是值得怀疑的。且不说重合评价的不合理性, 刑法典第247条和第248条笼统规定“致人伤残、死亡的”一概定故意伤害罪、 故意杀人罪,也是大可非议的。因为这种规定没有考虑到,有时刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待“致人伤残、死亡”出于过失,将此等情形与故意行为一起确立为转化犯、按照故意伤害罪、故意杀人定罪处罚,显然不当,违背犯罪构成原理。
我国刑法典第204条规定第1款规定,以假报出口或者其他期骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的构成骗取出口退税罪;第2 款规定:“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第201条的规定定罪处罚; 骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。”根据这一条的规定,如果行为人作为纳税人,在缴纳税款后以假报出口或者其他欺骗手段将自己已经缴纳的税款之全部或一部分骗回,且按照刑法典第201条(偷税罪)的规定, 所骗回税款数额达到定罪标准(即数额占应纳税数额的10%以上且在1 万元以上)的,对行为人以偷税罪定罪处罚,而不以骗取出口退税罪定罪处罚;如果行为人在骗回自己已缴纳的全部税款之余,还骗取了一定数量的国家税款,且已缴纳的全部税款达到刑法典第201 条偷税罪的定罪标准、超过部分数额也达到刑法典第204条第1款所说的“较大”标准的,则对行为人应当定偷税罪和骗取出口退税罪两罪,实行数罪并罚。显然,在后一种情况下,是把同一个犯罪行为分割开来进行数罪性评价。这种立法在许多情况下导致行为人罪责的不当加重是不言而喻的,而且与此相反,有时导致不当减轻行为人的罪责。例如,行为人缴纳税款后骗回的税款,骗回的已缴纳税款虽然达到偷税罪标准,但其中超过已缴纳税款的部分未达到刑法典第204条规定的“数额较大”标准,这样一来,对行为人定偷税罪一罪,却要在犯罪数额上减去超过已缴纳税款的部分。又如,有时行为人骗回的税款总数,无论按照刑法典第201 条定偷税罪还是依照刑法典第204条定骗取出口退税罪,都够得上定罪标准, 但一旦按照刑法典第204条的定罪处罚原则, 则偷税罪和骗取出口退税罪都定不上。
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